上诉人(一审原告)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，福州市人，住（略）。
委托代理人梁某某（系上诉人许某某之妻），女，X年X月X日出生，汉族，福州市人，住（略）。
上诉人(一审原告)梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，福州市人，住（略）。
委托代理人蒲某某，男，X年X月X日出生，汉族，建瓯市人，住（略）。
被上诉人(一审被告)福州市鼓楼区城市管理执法局，住所地福州市鼓楼区X路X号。
法定代表人唐某，局长。
委托代理人周某某，男，该局法制科科长。
委托代理人林某，男，该局法制科科员。
上诉人许某某、梁某某因诉被上诉人福州市鼓楼区城市管理执法局城建其他行政行为一案，不服鼓楼区人民法院(2008)鼓行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王小倩担任审判长，代理审判员曾莹、魏博参加评议的合议庭，于2009年2月25日公开开庭审理了此案，书记员郑捚担任法庭记录。上诉人许某某的委托代理人梁某某、上诉人梁某某及其委托代理人蒲某某、被上诉人福州市鼓楼区城市管理执法局的委托代理人周某某、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认如下法律事实：原告许某某、梁某某居住于（略）。2007年12月11日，福州市鼓楼区房地产拆迁工程处向福州市鼓楼区城市管理执法局发函，其中记载大光里X号许某某无产权面积100平方米。被告福州市鼓楼区城市管理执法局于2007年12月14日作出鼓执责改字【2007】第x号《责令限期改正通知书》，责令原告许某某于2007年12月17日8时00分前，对未经审批在福州市鼓楼区大光里X号违法建设予以改正。2007年12月29日，被告对原告居住的福州市文儒坊大光里X号第四层房屋进行拆除。
另查明，福州市X乡建设环境保护局于1989年1月6日向原告许某某之父许某华核发（鼓）建字第x号《建筑许某执照》，其上记载“原单层加建双层砖混（三层）”，并在“双层”和“（三层）”上分别加盖“鼓楼区建设局审核建筑物室”印章。
一审法院认为，根据原告提交的证据6以及被告提交的证据8《建筑许某执照》，两原告居住的房屋允许某筑层数为三层。两原告确认当时实际建筑四层，上述行为违反《城市规划条例》第四十五条“获得建设许某证的组织和个人，必须按照建设许某证规定的内容进行建设活动”的有关规定，两原告居住的坐落于福州市文儒坊大光里X号第四层房屋属于违法建筑，依法应当予以拆除。
两原告提出，被告违反《城市规划条例》第五十一条、《城市规划法》第四十二条的规定，未向法院申请强制执行，即自行对原告的房屋进行拆除。一审法院认为，《城市规划条例》第五十一条规定：“当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物和构筑物、吊销许某证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。”《城市规划法》第四十二条规定：“……当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”因此，上述法律条款针对的是行政处罚执行程序的有关规定，而本案被告并未对原告作出行政处罚，因此，原告的上述主张，本院不予采纳。
综上，两原告未经审批，在坐落于福州市文儒坊大光里X号的房屋上搭建第四层建筑，属于违法搭建行为，被告对上述违章建筑物予以拆除，符合法律规定。行政赔偿是以行政行为违法为前提的国家赔偿，因此，原告提出的行政赔偿没有法律依据。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，并经本院审判委员会研究决定，判决：一、驳回原告许某某、原告梁某某要求确认被告福州市鼓楼区城市管理执法局作出强制拆除房屋的行为违法的诉讼请求；二、驳回原告许某某、梁某某要求被告赔偿财产损失及精神损失x元的诉讼请求。
上诉人许某某、梁某某不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人居住在福州市鼓楼区三坊社区大光里X号，系祖遗私产民房，该房屋为古式单层民房。于1988年经逐级申请，获准改建为砖混结构三层半楼房一幢(当时鼓楼区房管局和建设局的经办告诉上诉人批准三层可以盖三层半)，当时由于雨水会回流到屋内，因此建了四层，纯为住宅自用，1988年建设完工并经验收默许某，鼓楼区建设局于1989年1月份发给《建筑许某执照》，迄今已近二十年。2007年12月14日，被上诉人在上诉人家大门上张贴鼓执责改字【2007】第x号《限期改正通知书》，次日，上诉人即将四楼两间房中的一间自行拆除，使该房屋处于三层半的状态，被上诉人单位的工作人员多次查看，也知道上诉人已经拆除。2007年12月29日上午九时许，被上诉人带了两百多人趁上诉人家中无人，部分人员翻墙爬到四楼，砸锁进入上诉人的卧室，乱翻乱砸。上诉人回来时正赶上此事，但被上诉人始终不让上诉人进这间房间，还把上诉人赶到一楼，直至整个暴力拆除过程结束。被上诉人离去后，上诉人入房发现房间一片狼藉，天花板被捅了两个大洞，墙壁也被捅了个大洞，电脑被砸坏，铝合金门被偷走一扇。25斤的铜线也被拿走。经检查，上诉人内藏的八大两金首饰不翼而飞，包括金项链5条、金镯子4只、戒指9枚。据乡邻目击者反映，见被上诉人方其中四人抬着两大编织袋向通湖路方向走去，另有两条四米长的油漆钢管也被被上诉人方扛向船舶公司宿舍。上诉人立即向110报警，民警到达查看登记后，丢失的财务至今无着落。被上诉人拆除行为是违法的，程序上存在严重错误：被上诉人实施上述暴力拆除行为时，未事先通知上诉人实施拆除行为的法律依据、拆除的时间，并且在整个拆除过程中上诉人未见到有鼓楼区公证处等相关人员在场监督、清点财物，都是被上诉人方自行召集的人员，趁上诉人不在家强行暴力拆除，致使上诉人遭受了重大的财产损失。请求：1、撤销一审判决；2、确认被上诉人作出的强制拆除房屋行为违法；3、责令被上诉人赔偿上诉人因违法拆除房屋遭受的财产损失计x元。
被上诉人福州市鼓楼区城市管理执法局未提交书面答辩意见，其代理人在庭审中辩称，上诉人持有的《建筑许某执照》批准建设层数为三层，上诉人实际上建成四层房屋，据此，上诉人的行为属违法行为，系可以行政处罚的行为。对上诉人的违法行为，进行行政处罚或要求其限期改正违法行为，符合法律的规定。上诉人主观上存在故意，客观上放任违法行为的发生，并存在诚信、诚实瑕疵。倘若说，被上诉人以行政主体的名义，实施了拆除违法建筑物的行为，仍然是在法律规定的范畴内活动，并不违法。2、福州市鼓楼区城市管理执法局并非本案的适格被告。三坊七巷保护性修复工程，是市、区两级政府重点建设工程项目，由鼓楼区人民政府、三坊七巷管委会、三坊七巷指挥部负责，区房管局具体实施拆迁工作。拆迁问题不属于本局职责范围。被上诉人在鼓楼区人民政府的领导下，根据三坊七巷指挥部的具体部署，协助区房管部门查处拆迁范围内的违法建设行为。依据区房管部门提供的产籍证明情况，对违法建设的行为作出责令限期改正的行政措施，并不违法。上诉人所接触的工作人员均为拆迁办工作人员，并不是被上诉人的执法人员，对此，上诉人在诉状中也予以认可。2007年12月29日，根据鼓楼区X巷指挥部的部署，组织区房管局、区房地产拆迁工程处、南街街道、社区、公安及本局等相关单位对违法建筑物进行拆除，符合福州市人民政府《关于进一步清理整治违法建设的通告》第二条之规定，违法建筑物得不到法律保护。被上诉人的行为属于行政协助范畴。上诉人的违法事实清楚、证据确凿。上诉人提供的证据1在缺乏证据佐证的情况下，一审判决认定其符合证据的真实性、合法性和关联性是错误；认定被上诉人拆除了上诉人第四层房屋，混淆了行政协助与行政执法主体的关系，上诉人提供的证据不能认定是被上诉人实施了强制拆除的行为。请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人福州市鼓楼区城市管理执法局向一审法院提交证据、依据如下：1、《城市规划条例》第四十五条；2、《城市规划条例》第五十条第二款；3、《城市规划法》第三十二条；4、《城市规划法》第四十条；5、《行政处罚法》第二十九条；6、《关于进一步清理整治违法建设的通告》7、福州市鼓楼区房地产管理局《函》；8、建筑许某执照。
上诉人许某某、梁某某向一审法院提供证据如下：1、文青珠宝金行发票三页；2、接处警情况登记表；3、证词及证人的身份证复印件；4、责令限期改正通知书；5、福州市公安局建筑设计防火审核意见书；6、建筑许某执照；7、（2007）鼓民初字第X号《民事判决书》；8、相片四张；9、证词及证人身份证复印件两份。
上诉人许某某、梁某某在举证期限之后向一审法院补充提交证据10原告许某某关于房屋建造过程的陈述，福州市X街街道三坊社区居民委员会在其上注明“情况属实”，并加盖公章，证明1988年原告已盖好四层楼房。
以上证据均随案移送至本院。经开庭审理，本院对一审法院的事实认定予以认可。上诉人许某某、梁某某提供的文青珠宝金行的票据，无客户姓名等，不能证明与本案有关联性。
本院认为：上诉人1989年元月6日持有的《建筑许某证执照》上经审批建筑的房屋为三层，上诉人许某某、梁某某所建房屋为四层。《城市规划条例》第四十五条规定，获得建设许某证的组织和个人，必须按照建设许某证规定的内容进行建设活动。上诉人未按审批进行建设，搭建了第四层楼房，该建筑部分应认定为违法建设。福州市人民政府于2007年7月4日发布榕政[2007]X号《福州市人民政府关于进一步清理整治违法建设的通告》，通告第2项规定：违法建设必须在本通告发布之日起30日内自行拆除，逾期不拆除的，由所在区X组织当地乡镇、街道、城市管理执法、国土资源等部门依法强制拆除……。上诉人许某某、梁某某虽然在鼓楼区城市管理执法局作出《责令限期改正通知书》后，其对加建的第四层进行了部分拆除，但仍保留了三层半，该整改行为与其所批的《建筑许某证执照》上核发的建筑房屋为三层不符，其加建部分仍属违章建筑。上诉人主张批三层但允许某设三层半，没有依据。违章建筑在法律上是得不到保护的，被上诉人对上诉人违章建筑部分的房屋进行拆除，并不违法。上诉人要求确认被上诉人拆除其第四层房屋的行为违法，没有法律依据，不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”行政赔偿是以行政行为违法为前提的。本案被上诉人的具体行政行为不违法，因此，上诉人要求被上诉人赔偿上诉人的财产损失的请求不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元由上诉人许某某、梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王小倩
代理审判员曾莹
代理审判员魏博
二00九年三月十六日
书记员郑捚
1、《城市规划条例》
第四十五条获得建设许某证的组织和个人，必须按照建设许某证规定的内容进行建设活动。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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