原告杜某某，男，X年X月X日出生，汉族，上海好记星数码科技有限公司总经理，住（略）。
委托代理人李某某，女，X年X月X日出生，北京拓普永智知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人马某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人金某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。
原告杜某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2008〕第x号关于第x号“好记星”商标异议复审裁定（简称商评字〔2008〕第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年12月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年4月22日公开开庭进行了审理。原告杜某某的委托理人李某某；被告商标评审委员会的委托代理人马某某；第三人金某某的委托代理人周丹丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会2008年10月27日作出的商评字〔2008〕第x号裁定是针对杜某某对金某某申请注册的第x号“好记星”商标（简称争议商标）所提出的撤销注册请求作出的。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条之规定，商标评审委员会认为：本案争议商标与引证商标，即第x号“好记星”商标指定使用的商品不属类似商品，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。杜某某主张引证商标为使用在电子字典等商品上的驰名商标，争议商标的申请注册是对引证商标的复制、摹仿，违反了商标法第十三条的规定。但至我委审理时，引证商标尚未获准注册，依据商标法第十三条第一款的规定，对于未获准注册的驰名商标仅在相同或类似商品上予以保护，争议商标与引证商标指定使用的商品不属于类似商品，因此，争议商标的注册未构成就相同或类似商品上复制、摹仿他人未注册驰名商标的情形。同时，商标法第十四条规定，要证明引证商标已构成驰名商标，杜某某应向我委提交争议商标申请注册日（2004年1月13日）之前有关引证商标的使用、宣传等证据。杜某某提交的2008年3月13日的民事判决书，认定的主要事实多发生在争议商标申请日之后，仅依此证据我委不能认定在争议商标申请日之前，引证商标已经成为公众所知晓的驰名商标。综上裁定：争议商标予以核准注册。
原告杜某某起诉称：引证商标自2003年4月11日被申请注册时起即由商家投入巨额费用进行宣传推广，赢得市场好评，并经司法机关认定为中国驰名商标。争议商标与引证商标完全相同，构成复制。虽然引证商标与争议商标不属于同类，但商标相同，同时更为重要的是，引证商标在学生的英语学习机上驰名，而争议商标用于“先生记忆口服液”，二者市场消费群体、销售概念完全相同，显然也是对引证商标的复制。基于引证商标全国驰名，一般公众施以一般注意力难以区别二者真正来源。被告商标评审委员会裁定争议商标予以注册属于认定事实不清，适用法律错误。综上，请求法院判令被告撤销商评字〔2008〕第x号裁定，重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标指定使用的商品不类似。两商标未构成使用在类似商品上的近似商品。二、至审理时引证商标尚未获准注册，依照商标法第十三条第一款的规定，对于未经获准注册的驰名商标仅在相同或者类似商品上予以保护，同时依照商标法第十四条的规定，杜某某要证明引证商标属于驰名商标应当向我委提交争议商标申请注册日之前引证商标驰名的证据，其提交的民事判决书为2008年3月13日形成的证据，在争议商标申请注册日之后，仅依据该证据我委不能认定引证商标为此前已为公众所知晓的驰名商标。综上，商评字〔2008〕第x号裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人金某某称：杜某某主张争议商标不符合商标法第十三条的规定，其前提应当是引证商标在争议商标申请日之前已是具有较高知名度的驰名商标，但其没有证据证明这一事实，因此其主张不能成立。另外，引证商标在争议商标申请日之前一直未被核准注册，未经注册的商标即便是驰名商标，也得考虑两者指定使用的商品是否相同或者相类似，而争议商标与引证商标指定使用的商品一个属于第30类，保健品，一个属于第9类，复读机等，两者完全不相同，因此，商标评审委员会商评字〔2008〕第x号裁定是正确的，应当予以维持。
经审理查明：
《商标档案》载明：争议商标为金某某于2004年1月13日申请注册，2006年1月7日经核准注册，标识为“好记星”文字商标（见本判决后附件），注册使用商品为第30类：非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；非医用营养胶囊；虫草鸡精；螺旋藻（非医用营养品）；花粉健身膏，注册证号为第x号。
引证商标为上海好记星数码科技有限公司于2003年4月11日申请注册，2004年10月7日经核准注册，标识为“好记星”文字商标（见本判决后附件），注册使用商品为第9类：电子字典；CD机；录音机；掌上电脑；视听教学仪器；耳塞机；电池；电池充电器；收音机；复读机，注册证号为第x号。
2007年7月11日，国家工商行政管理总局商标局以争议商标与引证商标指定使用的商品不相类似，异议人杜某某称争议商标注册人恶意抢注其商标，证据不足，依照商标法第三十三条作出（2007）商标异字第x号裁定：异议人所提异议理由不成立，第x号“好记星”商标予以核准注册。
杜某某不服，于2007年8月14日，向商标评审委员会提交了《异议复审申请书》。
2008年10月27日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第x号裁定书。
杜某某为证明其引证商标为驰名商标，提交了贵州省贵阳市中级人民法院2008年2月12作出的（2008）筑民三初字第X号民事判决书，该判决认定了上海好记星数码科技有限公司注册使用在第9类商品上的第x号“好记星”注册商标为驰名商标的事实。该案已过上诉期限，判决已生效，根据判决书对第x号“好记星”商标知名度事实的审查记述，没有关于本案争议商标申请日（2004年1月13日）前引证商标广为人知的充分证据，而涉及的是自2003年至2007年期间知名度持续发展情况审理，其知名度走向高峰是从2005年起。商标评审委员会认为，该判决是2008年由法院作出的，可以证明引证商标在这个时期属于驰名商标，但无法由此推知其2004年1月以前已经属于驰名商标。杜某某反驳称，驰名商标事实属于一种持续状态事实，不应将法院判决理解为裁判作出时引证商标才变成具有较高的知名度的驰名商标。
另经查明，杜某某后将引证商标转让给上海好记星数码科技有限公司，该公司于2003年12月成立，并开始生产“好记星”产品。在本院庭审中杜某某表示其没有关于在争议商标申请日之前，引证商标已属具有较高知名度的驰名商标的证据，同时其表示争议商标与引证商标虽然指定使用的商品类别不同，但存在商品受众中都有学生的情况，由此会造成商品市场来源的混淆误认。商标评审委员会反驳称，判断商品种类是否构成相同或者相类似并不以消费者身份为主。金某某表示了与商标评审委员会相同的意见。
上述事实有〔2008〕第x号裁定、《商标档案》、（2008）筑民三初字第X号民事判决书，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的核心事实在于，在争议商标提出申请之前，引证商标是否已经具有较高的知名度，且具备驰名商标的事实。该事实属于争议事实，需由证据予以证明，因提出“引证商标具有较高的知名度，属于驰名商标”的主张人是杜某某，故，对该事实的证明责任在杜某某一方，就杜某某提交的相关证据而言，限于（2008）筑民三初字第X号民事判决书一证，该证据显示，贵阳市中级人民法院审查驰名商标事实的时间区段为2003年至2007年，且作为一个整体持续过程加以审理，体现了涉案引证商标存在一个从不知名到知名，到具有较高知名度，进而构成驰名商标的发展过程，该判决没有关于2004年以前，即争议商标提出申请之前，本案所涉引证商标已经具有较高的知名度的事实认定，杜某某称其引证商标在争议商标提出申请时已经具有较高知名度的主张不能从该判决中得以印证，对其主张本院不予采信。
判断商品是否类似，需根据比对商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等多方面的情况来分析，就本案而言，争议商标指定使用的类别属于保健品，引证商标指定使用类别属于电子产品，尽管两者存在部分商品消费对象趋同的情况，但是两者在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面并无关联，差别很大，因此，依据商标法第四十一条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条的规定，虽然在先申请注册的引证商标与在后申请注册的争议商标标识相同，但两商标指定使用的商品并不相同或者相类似，商标评审委员会所作判定无不当之处，本院仍予确认。
综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2008〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号关于第x号“好记星”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由杜某某负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员牛艳玲
二○○九年六月三日
书记员袁伟
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