上诉人（原审被告、反诉原告）何某。
委托代理人李某某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈某。
委托代理人梁某。
原审第三人南宁恒创房地产经纪有限公司。
法定代表人赵某。
上诉人何某因与被上诉人陈某、第三人南宁恒创房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日受理后，依法组成合议庭，并于2011年9月1日公开组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询某、辩论和调解。上诉人何某及其委托代理人李某某，被上诉人陈某的委托代理人梁某到庭参加诉讼。原审第三人南宁恒创房地产经纪有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年10月28日，陈某（甲方）、何某（乙方）及南宁恒创房地产经纪有限公司（丙方）三方签订了一份《房屋转让及经纪合同书》，合同约定陈某将位于南宁市X区X路X号希尔顿阳光B座X号房转让给何某，总价款为x元。甲方同意于2009年11月29日之前将所欠银行贷款全部付清，解除与银行的抵押关系。该房屋房产证尚在办理过程中，此次转让须待甲方房产证办理完毕后再办理过户手续。付款方式为：签署合同时，何某向陈某支付定金x元。甲乙双方到房产局办理产权过户手续，房产局受理登记当日，乙方将第二笔房款x元直接支付给甲方。在丙方通知乙方可以领取新房产证当日，乙方将第三笔房款x元直接支付给甲方。甲方须于产权过户当天将房屋交付乙方使用。甲方应按约定配合丙方、乙方提供相应文件及时办理该房屋申请提前还贷并注销抵押，产权转移登记，银行按揭，公证等手续。第八条违约责任的第4条：乙方未按期向甲方支付购房款或甲方未按期向乙方交付房屋的，每逾期一日，由违约方向守约方支付总房款万分之二的违约金。第6条：甲、乙方双方应共同配合丙方办理房屋交易过程中所涉及的贷款解押、过户登记、领证交费等手续，甲、乙方双方约定于2009年12月29日前办理该房屋的过户手续，如因甲、乙任何某方的原因，致使上述手续延期的，则延误的一方，每日按总房款千分之五的违约金赔付给另一方，合同继续履行，如因丙方原因致使上述事宜延期的，按服务费每日千分之三计付违约金。第十三条备注约定：甲方领取房产证后5个工作日内做全权委托公证给丙方，第二部分房款x元于领公证书后银行通知扣款当日由乙方直接存入指定扣款账号给甲方，公证书给乙方一份。
合同签订后，何某依约向陈某支付了定金x元及第二笔房款x元。2010年1月13日，陈某经广西壮族自治区南宁市东博公证处公证全权委托南宁恒创房地产经纪有限公司的职员梁某办理涉案房屋的过户手续。2010年2月25日，陈某向涉案房屋的抵押银行申请提前还款。2010年3月12日，陈某与何某向南宁市房屋产权交易中心申请房屋转移登记。2010年3月26日，南宁市X区X路X号希尔顿阳光B座X号房登记在何某的名下。2010年4月2日，南宁恒创房地产经纪有限公司收到南宁市X区X路X号希尔顿阳光B座X号房，产权人为何某的房屋所有权证一本。2010年4月7日，何某向陈某支付房款x元。由于何某尚欠x元购房款未付给陈某，故南宁恒创房地产经纪有限公司于2010年4月7日向何某发出《催告函》，通知其尽快将剩余购房款x元付给陈某。2010年4月19日，何某通过律师向南宁恒创房地产经纪有限公司发出《律师函》，对南宁恒创房地产经纪有限公司的催告进行答复称：卖方没有在合同约定的2009年12月29日前办理房屋过户手续，一直延期至2010年3月12日才履行该义务，延期72天，依合同卖方应向买方支付违约金x×0.005×72=x元，该违约金买方已自动与第三期应付房款相抵扣，故于2010年4月7日何某向卖方已支付第三期款项经抵扣后为x元。由于何某未付清购房款，故陈某向法院提起诉讼，并提出前述请求，何某则答辩并反诉如前。
另查明：由于陈某没有收到全部的购房款，故反对将已办到何某名下的产权证交给何某，因此何某将产权证等密封交由南宁恒创房地产经纪有限公司保管，密封的信封封面注明：房门钥匙未交。2010年11月3日，南宁恒创房地产经纪有限公司将何某名下的产权证交由法院保管，法院于2010年11月4日将邕房权证第（略）号房屋所有权证（所有权人为何某）等交给何某。
一审法院经审理认为：2009年10月28日，陈某、何某及南宁恒创房地产经纪有限公司三方签订的《房屋转让及经纪合同书》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据合同的约定：“在丙方通知乙方可以领取新房产证当日，乙方将第三笔房款x元直接支付给甲方”。但是，何某只支付了x元给陈某，尚欠x元未付，何某已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，故陈某要求何某支付剩余购房款x元及逾期付款违约金3800元（本金x元，时间从2010年4月2日至6月17日，按每日万分之二计算），本院予以支持。根据合同的约定，陈某应于2009年12月29日前办理该房屋的过户手续，逾期则每日按总房款的千分之五支付违约金。本案中，陈某实际于2010年3月12日才办理转让房屋的过户手续，逾期72天，已构成违约，应承担相应的违约责任，故何某要求陈某支付迟延办理过户手续的违约金，本院予以支持。由于陈某、何某双方约定的违约金（每日按总房款的千分之五计算）过分高于造成的损失，陈某在庭审时亦主张违约金过高，故本院综合考虑双方签订的合同条款，酌情将计算违约金的标准降为每日按总房款的万分之二计算，即陈某应向何某支付迟延办理过户手续的违约金3600元。根据合同的约定，陈某应于产权过户当天将房屋交付何某使用，陈某未按期向何某交付房屋的，每逾期一日，由违约方向守约方支付总房款万分之二的违约金。本案的房产过户时间为2010年3月12日，陈某至今未将涉案房屋交付何某使用，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任，故何某要求陈某支付逾期交房违约金，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、何某（反诉原告）向陈某（反诉被告）支付剩余购房款x元；二、何某（反诉原告）向陈某（反诉被告）支付逾期付款违约金3800元；三、陈某（反诉被告）向何某（反诉原告）支付迟延办理过户手续的违约金3600元；四、陈某（反诉被告）向何某（反诉原告）支付逾期交房违约金（本金为x元，时间从2010年3月12日起至房屋实际交付时止，按每日万分之二计付）。本诉受理费2145元，由何某负担。反诉受理费1155元，由陈某负担。
上诉人何某上诉称：一审法院判决认定事实错误，由于被上诉人逾期72天才办理过户手续，应按合同约定承担违约责任，违约金为x元。上诉人以其违约金抵消总房款的相应部分，不存在违约行为，不应承担逾期付款的违约责任。2、双方签订的合同是真实意思的表示，对双方都有约束力，且违约金带有惩罚性质，应按照合同承担违约责任。上诉人取得房屋后并不是用于出租，不能以出租收益来认定上诉人的损失。一审法院将迟延办理过户的违约金计算标准从千分之五降低为万分之二，没有事实和法律依据。综上，请求依法撤销南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决第二、三项，按照上诉人的原审请求予以改判，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费。
被上诉人陈某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审第三人南宁恒创房地产经纪有限公司述称：上诉人的上诉请求与第三人无关，且第三人已经完全履行了合同义务，因此不应在本案中承担任何某任。
上诉人何某二审时提交如下证据：《房屋买卖及居间合同书》两份，证明现阶段同地段的房产已经每平米增值至少两千元。被上诉人认为，这两份合同不能达到上诉人的证明目的。本院认为，涉案房产逾期过户期间是在2009年12月29日至2010年3月12日，而上诉人提交的合同签订时间是2010年12月和2011年5月，故不能证明当时的房价损失。
上诉人及被上诉人、原审第三人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为：一、关于上诉人是否应向被上诉人支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据本案三方签订的《房屋转让及经纪合同书》约定内容，第三部分房款x元须在第三人南宁恒创房地产经纪有限公司通知何某可以领取新房产证当日，何某将该房屋第三部分房款直接支付给陈某。同时还约定，何某、陈某双方应于2009年12月29日前办理该房屋的过户手续。因此，何某支付第三笔房款的前提是陈某应在2009年12月29日前将房屋过户手续办理完毕，并由第三人通知何某可以领取新证。由于陈某逾期72天才将过户手续办理完毕，其违约行为在先，何某依法有权行使不安抗辩权，不应向陈某支付违约金。
二、关于逾期过户72天的违约金计算标准。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人主张逾期过户72天的房产市场差价损失款至少x元没有确凿的证据证实，其自行扣除的x元违约金明显过高。本院认为，一审法院判决按照每日总房款万分之二的标准计算逾期过户违约金，已经高出中国人民银行同期贷款利率，亦与当时的房屋出租收益大致相当，兼顾了违约金的补偿性和惩罚性，其判决恰当，应予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持青秀区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决第一、三、四项；
二、撤销青秀区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决第二项。
一审案件本诉受理费2145元，由上诉人何某负担1800元，被上诉人陈某负担345元。反诉受理费1155元，由被上诉人陈某负担。二审受理费50元，由上诉人何某负担25元，被上诉人陈某负担25元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长李某
代理审判员肖燕青
代理审判员何某
二○一一年十月二十五日
书记员梁某洁
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