原公诉机关河南省平顶山市人民检察院。
被告单位辽宁省食品对外贸易公司丹东公司（以下简称丹东公司）。
住所地：辽宁省丹东市商贸旅游区B区X号楼X室。
法定代表人丛某甲，原系该公司经理。
诉讼代表人丛某乙，原系该公司办公室主任。
上诉人（原审被告人）丛某甲，男，X年X月X日出生。
辩护人张某，辽宁中衡律师事务所律师。
河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控原审被告单位丹东公司及直接责任人丛某甲犯合同诈骗罪、被告人丛某甲兼犯诈骗罪一案，于二○○八年六月六日作出（2007)平刑初字第X号刑事判决。原审被告人丛某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、票据诈骗罪
1998年3月，丹东公司经理丛某甲与浙江省宁波大惠公司副经理李××等人来到江西省南昌市，先后与胡国荣（已判刑）、胡国强（已判刑）和肖某道（已判刑）接触，商量购买3张伪造的承兑汇票，每张票面金额380万元。后胡国荣通过喻××（在逃）伪造了3张票面金额各380万元的承兑汇票，出票人是江西民星（集团）华宏公司，收款人是浙江省宁波大惠公司，出票银行是中国工商银行南昌县支行。丛某甲支付给胡国荣等人40万元作为购买伪造承兑汇票的费用。丛某甲、杨××（宁波大惠公司经理，已判刑）、李××和肖某道一起赶到丹东后，将伪造的承兑汇票直接背书给了丹东公司。丛某甲拿这3张伪造的承兑汇票到中国农业银行辽宁省丹东市分行元宝支行（以下简称元宝支行）办理贴现，查询时发现是伪造票据。肖某道回到南昌。为达诈骗之目的，丛某甲打电话让肖某道找人截留元宝支行的查询电报并发出假确认电报。肖某道找到南昌县邮电局司机万××，表示截留一份电报给2万元，发一份假电报给3万元。4月8日，肖某道、胡国荣、胡国强和喻××开车到南昌县邮电局，肖某道依照丛某甲在电话中说的元宝支行发报时间，要万××截留了元宝支行的查询电报，而后由喻××按查询电文拟了一份以南昌县支行名义的确认电文，由万××发往丹东欺骗元宝支行。后万××认识到行为的严重性，于同月10日、11日连发了2份更正电报，并将截留的电报归还。4月23日，肖某道、胡国荣和胡国强按照丛某甲的要求，以南昌县支行的名义伪造了一份证明承兑汇票真实的确认函。元宝支行于5月11日派信贷员孙××到南昌县支行查询承兑汇票的真伪。丛某甲告知肖某道到南昌飞机场接孙××，肖某道安排孙××住在南昌市，找熟人郑×冒充南昌县支行行长与孙××见了面，当孙××要亲自到南昌县支行去查询3张承兑汇票的真假时，丛某甲和元宝支行的负责人在电话中要孙××回丹东。5月25日，肖某道按丛某甲的要求，在南昌县支行办理了一张2000元的银行汇票，对方银行是中国工商银行大连市分行。肖某道将该汇票交给胡国强转他人进行伪造后，携这张伪造的汇票到丹东与丛某甲会面，后由孙××等人持该汇票到大连取出现金。由于伪造的这份汇票能取出现金且该汇票上的钢印与伪造的承兑汇票上的钢印一致，元宝支行认为承兑汇票是真实的。1998年6月1日，丛某甲以丹东公司名义用该伪造的三张“银行承兑汇票”及伪造的出票行“确认函”作担保，与元宝支行签订质押担保贷款合同，骗取银行贷款420万元，将该贷款用于公司业务。2000年6月，丛某甲用其公司的两台轿车、办公用房和两套个人住房作价退还给元宝支行262万元。
上述事实，被告人丛某甲对其伙同他人参与运作三张银行承兑汇票，使用该汇票质押贷款，后将贷款用于归还公司以前的银行贷款及其他业务，案发后退还元宝支行262万元的事实予以供认；共同作案人肖某道、胡国强、胡国荣的供述及证人万××的证言证实了与丛某甲等人买卖假承兑汇票、联系发假电报并送假确认函、找人冒名顶替银行行长骗取核保人信任的事实；南昌电信局局长徐××、报务班长胡××证明：发现有人冒用南昌工行给丹东元宝支行发假电报后及时发电报、打电话予以更正；南昌工行行长徐××证明：就假银行承兑汇票一事曾给元宝支行回过三次电报，告诉丹东方面汇票是假的；元宝支行业务员孙××证明：受行领导指派一人去南昌核保，丛某甲安排接待，到南昌后由肖某道接待并安排南昌一工行行长接见；元宝支行负责人姚××、江××证明：丛某甲从南方开出三张共一千多万元的承兑汇票要质押贷款，经发电报核保，第一份电报说是江西南昌工行签发的，后又来电报说不是他们行签发的。后派信贷员孙××去核保，并弄来一张2000元的工行汇票取出了款。经丹东公安局鉴定，三张承兑汇票及确认函上的联行章与取出钱的那张汇票上的联行章是一致的，才给丛某甲办了400多万元的贷款手续。后承兑汇票到期，请南昌工行付款，南昌工行以三张银行汇票不是他们签发为由拒绝付款，这时才知道三张汇票是假的。经向丛某甲催要，丛某甲用车、房子抵了贷款；丹东公司财务人员马×证明：400多万元人民币的贷款一部分还了公司的银行贷款，一部分还了公司的货款。上述被告人供述、证人证言中所涉及的银行承兑汇票、电报、确认函、贷款协议及贷款去向的手续、返还物品抵押银行贷款的手续均有相关书证印证。同时，福建省厦门市人民检察院鉴定书、大连市公安局鉴定书证实三张银行承兑汇票上的汇票专用章钢印系伪造。江西省宜春市中级人民法院（2000）宜中刑一初字第X号刑事判决书、江西省高级人民法院（2001）赣刑一终字第X号刑事裁定书确认了上述犯罪事实。辽宁省食品工业对外贸易公司出具的证明、丹东公司的工商登记执照、丛某甲的身份证明证实丹东公司是挂靠辽宁省食品工业对外贸易公司的独立企业法人，属全民性质，丛某甲系法人代表。
二、合同诈骗罪
1999年，丹东公司因经营不善等原因被迫关停，后债权人中国长城资产管理公司委托有关资产评估事务所对丹东公司偿还债务的能力进行了评估。经评估，已严重资不抵债。2002年10月，长城资产管理公司对丹东公司所欠其的债权以600万元为底价进行拍卖。2002年12月21日拍卖成交，买受人张××交款200万元，后因其拒交400万元的余款，其先期交纳的200万元被按违约金入账，第一次拍卖流产。2003年春节，被告人丛某甲与被害人郭爱卿经他人介绍而相识。之后丛某甲隐瞒事实真相，以丹东公司的名义，以向日本出口大豆、芝麻等为借口，以每年支付40%的高息为诱饵，于2003年3月28日与郭爱卿签订借款协议及附属协议，借款150万元。3月28日至4月8日，郭爱卿分数次将150万元出借给丛某甲。丛某甲收到该款后，指使刘××转至张××帐户20万元；4月10日，丛某甲付给沈阳长桥公司购买运输带7万元；4月16日，转至大连恒久公司25万元，用于归还先前做大豆生意的借款；用100万元注册成立（个人）大连旺华公司。后在4月29日将注册资金中的80万元应张××要求转入大连国际商品拍卖有限公司（法人代表张××），用于张××交纳竞买丹东公司的定金；5月1日，将注册资金10万元应张××要求转入法院帐户，用于张××处理其公司诉讼执行款；5月30日，将注册资金中的9万元转入大连耀昌公司，赎回轿车一台，交刘××使用。（2003年3月28日丛某甲x帐户余额x.99元）
2003年4月中旬，丛某甲以向朝鲜出口尼龙橡胶带和压缩机可获巨大利润为借口，诱骗郭爱卿投资合作经营，约定利润各50%。4月17日至5月29日，郭爱卿分六次汇给丛某甲共118万元。丛某甲收到该款后，于4月17日，借给张××30万元；4月21日，付给沈阳长桥公司购买运输带16万元；4月底，付给郭爱卿高息5万元；5月30日，支付个人购房款30万元；5月底，支付郭爱卿高息5万元；7月17日，付给其妻黄××24.5万元，用于交纳剩余购房款。余款7.5万元被丛某甲用于日常开支。
郭爱卿发现被骗后，多次前往追要借款，丛某甲以多种理由拖延。2003年6月，丛某甲委托张××还款10万元。后丛某甲多次更换电话卡，并长期滞留朝鲜不归。2005年4月29日，平顶山市公安局以丛某甲涉嫌合同诈骗犯罪对其立案侦查，并依法采取了边境控制措施。2006年12月16日，丛某甲入境时被沈阳桃仙机场边防检查站控制，12月17日，被平顶山市公安局带回执行拘留。
上述事实，被告人丛某甲对当时丹东公司的状况和通过孙××、刘××认识郭爱卿后，以丹东公司的名义与郭签订借款协议，约定合作经营大豆、芝麻、压缩机等出口业务，在收到郭爱卿的268万元后，将资金挪作他用的事实供认不讳；被害人郭爱卿关于经孙××介绍与刘××、丛某甲认识后，丛某甲向其借款的理由、其先后借给丛某甲268万款的协议、手续及后来向丛某甲催要借款，丛某予归还的陈述与被告人丛某甲的供述及证人孙××、刘××的证言一致；证人张××、李××证明：由丛某甲出资100万元与二人在实际未出资的情况下注册了大连保税区旺华国际贸易有限公司，公司成立后，没有做过粮食、压缩机等出口业务；证人傅××（大连耀昌饲料有限公司总经理）证明：2003年3月以前，和丛某甲合资做过大豆出口生意，此后就不做了。证人张××（大连商务职业学院院长、大连国际投资有限公司法人代表）证明：其购买丹东公司有丛某甲给的80万元，另找丛某甲借10万用于法院执行款，丛某甲还过其20万元的欠款。证人黄××（丛某甲之妻）证明：在大连买房用去75万元人民币，都是丛某甲一手办的。证人马×（丹东公司财务人员）证明：丹东公司1998年下半年就几乎没什么业务了。1999年因公司欠丹东农行大量贷款，丹东农行将这些贷款剥离给中国长城资产管理公司，由长城资产管理公司清理。公司除留值班人员外，其它人员都不上班了，2001年最后一次见丛某甲。上述被告人供述、被害人陈述、证人证言中所涉及的丹东公司的状况、借款协议、丛某甲给郭爱卿打的欠条及收款明细、268万元款汇入丛某甲在大连招商银行的个人账户后的去向、存取款手续、账户资金流动等均有相关书证印证。
根据上述事实和证据，平顶山市中级人民法院认定被告单位辽宁省食品对外贸易公司丹东公司犯票据诈骗罪，判处罚金人民币五百万元；被告人丛某甲犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百一十万元。
上诉人丛某甲上诉及其辩护人辩称：（1）上诉人丛某甲作为丹东公司的法定代表人事前不知道银行承兑汇票是假的，事后丹东公司偿还了大部分贷款，没有非法占有的目的，其行为不构成单位票据诈骗罪。（2）对郭爱卿的借款提供有真实的承诺书、担保书，属民事纠纷，不构成犯罪。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人丛某甲上诉及其辩护人辩称“不知道银行承兑汇票是假的”之理由，经查，共同作案人肖某道、胡国强、胡国荣的供述及元宝支行信贷员孙××的证言证实了丛某甲参与买卖假承兑汇票，并指使肖某道发假电报、送假确认函、安排接待核保人孙××以骗取银行信任的事实。丹东公司以非法占有为目的，使用伪造的汇票诈骗得逞后，在被害单位元宝支行的追要下，虽偿还了部分诈骗款，但不影响犯罪构成。关于上诉人丛某甲上诉及其辩护人辩称“对郭爱卿的借款提供有真实的承诺书、担保书，属民事纠纷”的理由，经查，丹东公司当时已严重资不抵债并停止经营，根本没有偿还债务的能力，丛某甲利用其兼任大连国际投资公司经理的职务便利，让大连国际投资公司及下属的大连商务职业学院承诺、担保还款，完全是为了骗取被害人郭爱卿的信任，以达到诈骗的目的。其以丹东公司的名义骗取巨额资金后，并没有用于承诺、担保书所称的大连国际投资公司与郭爱卿合作经营出口业务，而是将借款存入个人银行账户，用于个人支配，致使借款不能偿还，具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。故丛某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人丛某甲作为丹东公司的法定代表人，以单位非法占有为目的，使用伪造的银行承兑汇票进行诈骗，数额特别巨大，丹东公司和上诉人丛某甲均已构成票据诈骗罪。丛某甲又以非法占有为目的，在签订、履行借款合同中，骗取他人财产用于个人支配，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。均应依法惩处。原审判决认定事实清楚，审判程序合法；对被告单位丹东公司和丛某甲犯票据诈骗罪、合同诈骗罪定罪准确，对被告单位丹东公司判处罚金人民币五百万元及对丛某甲犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年、犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元适当，但对丛某甲犯票据诈骗罪判处罚金不当。上诉人丛某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第（一）项、第二百条、第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持平顶山市中级人民法院（2007)平刑初字第X号刑事判决的第一、三项，即“被告单位丹东公司犯票据诈骗罪，判处罚金人民币五百万元；继续追缴本案犯罪分子违法所得的一切财物。”；
二、撤销平顶山市中级人民法院（2007)平刑初字第X号刑事判决的第二项，即“被告人丛某甲犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百一十万元。”；
三、上诉人（原审被告人）丛某甲犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币六十万元。
本判决为终审判决。
审判长宣学伟
代理审判员周建生
代理审判员邢会峰
二ΟΟ九年三月二日
书记员杨柳
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