四川省高级人民法院
民事判决书
(2005)川民终字第X号
上诉人(原审被告)宋某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人贾均海，四川思创远卓律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)谭某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X号。
委托代理人那某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘仕国，四川省成都市武候区川信法律服务所法律工作者。
上诉人宋某某因专利侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2005年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人宋某某及委托代理人贾均海，被上诉人谭某某及委托代理人那某某、刘仕国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年4月16日，中华人民共和国国家知识产权局(下称国知局)授予谭某某“编织椅(一)”外观设计专利权，专利号为ZL（略）。7。该专利申请日为2002年10月14日，授权公告日为2003年4月16日，授权公告号为（略）。由专利公报中的六面视图和立体参考图照片所表示出的该“编织椅(一)”外观设计产品，是一种在支撑骨架上具有编织座面、靠背和扶手的环圈靠背式座椅，其编织结构部分均位于座面及以上的部位中。根据各照片所表示的内容，该“编织椅(一)”外观设计专利产品的形状为：A、椅腿为四条不带编织结构且对称分布的支撑腿，两条前腿和两条后腿分别以向前后方叉开形式支撑，且后腿的斜度大于前腿，在各两相邻腿间的上方近椅面处分别各有一根不带编织结构的横条；B、椅面与靠背为钝角L形的平面藤编式编织结构。椅面大致为圆角方形，靠背为由椅面向后上方连续延伸的竖长方形，靠背的宽度小于椅面宽度；C、扶手圈是以对称形式分别由椅面下方的两前支撑腿部，以一对平并列行骨架方式呈S形向上延伸后转为水平向后至靠背处再转向上方，以与靠背保持同一平面的方式与靠背上缘连接而成为一圆滑弧形曲线环绕的形式，两并行排列的骨架间均有藤编式编织结构而形成为一由扶手至靠背的连续环绕式带状结构。在扶手圈与相互连续的椅面和靠背之间为透空状态。
宋某某制造、销售的“编织椅”产品的基本结构形状为：a.椅腿为四条不带编织结构且对称分布的金属支撑腿，两条前腿和两条后腿分别以向前后方叉开形式支撑，且后腿的斜度大于前腿，在各两相邻腿间的上方近椅面处分别各有一根不带编织结构的横条；b.椅面与靠背为钝角L形的平面藤编式编织结构。椅面大致为圆角方形，靠背为由椅面向后上连续方延伸并的竖长方形，靠背的宽度小于椅面宽度；c.扶手圈是以对称形式分别由椅面下方两前支撑腿部，以一对平并列行骨架方式呈S形向上延伸后转为水平向后至靠背处再转向上方，以与靠背保持同一平面的方式与靠背上缘连接而成为一圆滑弧形曲线环绕的形式，两并行排列的骨架间均有藤编式编织结构而形成为一由扶手至靠背的连续环绕式带状结构。在扶手圈与相互连续的椅面和靠背之间为透空状态；d.在靠背上方与编织环圈相连的两角部各有一斜向的编织三角形。
另，2004年3月30日、2004年6月2日，四川省公证处根据谭某某的申请，分别作出(2004)川省公证字第X号、(2004)川省公证字第（略）号公证书，该公证书分别主要载明：“申请人：谭某某，现住四川省绵阳市洛城区X路X号，身份证编号：（略）；公证员侯斌等人员于2003年5月26日来到崇州市X乡X村，发现宋某某正在批量生产涉嫌侵权(专利号：ZL（略）。7)的产品，……以普通消费者身份购买编织椅1把”、“申请人：谭某某，现住四川省绵阳市洛城区X路X号，身份证编号：（略）；公证员侯斌等人员于2004年5月25日来到崇州市X乡X村宋某某家具厂太平园门市，发现该门市正在批量销售涉嫌侵权(专利号：ZL（略）。7)的产品，……以普通消费者身份购买编织椅1把”。四川省公证处公证取证购买的上述2把编织椅为宋某某制造、销售。公证费1200元。
原审法院认为，谭某某系ZL（略）。7“编织椅(一)”外观设计专利权人，其专利权受法律保护。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条的规定，由于本案侵犯专利权的行为发生在2001年7月1日以后，故适用2000年8月25日修改的专利法。
根据《中华人民共和国专利法》有关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。谭某某的外观设计专利与宋某某的“编织椅”存在差别，但差别部分仍易使普通消费者难以区分而造成混同。因此，宋某某销售的编织椅是与谭某某的ZL（略）。X号外观设计专利的“编织椅(一)”相近似的产品。
根据《中华人民共和国专利法》有关规定，认定宋某某以生产经营为目的，未经谭某某许可，制造、销售其外观设计专利产品，侵犯了谭某某的专利权，宋某某应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。同时，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，公民的人身权受到侵害的，有权要求赔礼道歉。而宋某某的专利侵权行为主要体现为财产权，而非人身权，故宋某某侵犯专利权的侵权责任不宜适用侵害人身权的赔偿责任方式，故对谭某某要求宋某某赔礼道歉的主张不予支持。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的规定，由于谭某某未举出其损失的证据及宋某某获利的证据，综合考虑本案的专利类型、宋某某销售时间及主观过错、谭某某为制止侵权而支出的合理开支等因素，原审法院采取法定赔偿的方式。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十六条第二款之规定，原审法院判决：宋某某从判决生效之日起，立即停止制造、销售侵权产品，且在未合法取得ZL（略）。X号外观设计专利权及该专利使用权前及该专利权失效前不得使用该专利；宋某某在判决生效之日起十日内赔偿谭某某经济损失（略）元；驳回谭某某的其余诉讼请求。案件受理费2010元，其他诉讼费603元，共计2613元(已由谭某某预交)，由谭某某承担522.6元，宋某某承担2090。4元，宋某某在履行上述付款义务时直接支付给谭某某。
上诉人宋某某不服四川省成都市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2003年5月12日，宋某某已经将崇州市X乡凤凰钢木家具厂转让给他人，故宋某某不是本案适格被告；宋某某在先不间断公开生产、销售所谓涉嫌侵权产品，并依法享有在先权；原审法院依据四川省公证处两次公证取证的被控侵权产品(即编织椅实物)与谭某某的专利产品照片对比后认定两产品相近似，而谭某某未向法院提交专利产品实物，该公证处作出的公证书也存在瑕疵，故原审法院认定上诉人宋某某侵权证据不充分；原审判决适用法律不当。据此，请求二审法院撤销原审判决；依法驳回谭某某的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
宋某某为证明上述事实，在二审举证期间向本院提交证据材料有：
1、2003年9月24日，国知局授予宋某某“铁架藤编休闲椅”ZL（略）。X号外观设计专利证书等；
2、2003年5月12日，成都市崇州工商行政管理局向宋某清颁发“个体工商户营业执照”及宋某清身份证；
3、2004年3月30日、2004年6月2日，四川省公证处分别对“顺金钢木家具厂实施保全行为”作出(2004)川省公证字第X号、（略）号、（略）号“公证书”；
谭某某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
谭某某为支持其主张，向本院提交新证据材料：
1、成都市崇州工商行政管理局出具的申请人为宋某某的“个体工商户申请歇业登记表”等，该材料在原审卷宗有保存；
2、2004年12月25日，成都太平园家私广场出具的“证明”；
3、2004年12月8日，成都太平园家私广场出具收到宋某某门市的租金“收据”复印件；
4、2004年12月29日，四川省公证处出具“公证书打印校对说明”，主要内容为：(2004)川省公证字第（略）、X号《公证书》上申请人谭某某身份证地址：绵阳市涪城区X路X号X幢X单元X-X号中的‘涪’字打印成‘洛’字，现予以更正；
5、2002年5月10日，宋某某与黄志根签订的《专利实施许可合同》复印件；
6、谭某某在国知局网站查询该局授予宋某某“铁架藤编休闲椅”ZL（略）。X号外观设计专利有关材料。
本院组织双方当事人质证，谭某某认为宋某某在二审程序中提交的三份证据材料不属于二审新证据；宋某某认为谭某某在二审程序中提交的六份证据材料不属于二审新证据。本院认为，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第一款(二)项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，宋某某在二审程序中提交的三份证据材料，应认定为本案一审庭审结束前客观上已经出现，且谭某某拒绝质证，故宋某某提交的三份证据材料不属于二审新发现的证据，本院不予采纳；谭某某在二审程序中提交的宋某某“个体工商户申请歇业登记表”、宋某某与黄志根签订的《专利实施许可合同》、国知局授予宋某某“铁架藤编休闲椅”ZL（略）。X号外观设计专利有关材料，应认定为本案一审庭审结束前客观上已经出现，且宋某某拒绝质证，故该三份证据材料不属于二审新发现的证据，本院不予采纳；谭某某在二审程序中提交的证据材料成都太平园家私广场出具的“证明”、“收据”、四川省公证处出具“公证书打印校对说明”为一审庭审结束后新产生的证据，应属于《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》确定的“新发现的证据”，但是成都太平园家私广场出具的“证明”、“收据”与本院认定宋某某的行为是否构成侵权无关联性，该两份证据材料本院不予采纳，对于四川省公证处出具“公证书打印校对说明”是对本案(2004)川省公证字第X号、(2004)川省公证字第（略）号公证书中打印“涪”字错误的说明，与本案有一定的关联性，且双方对该证据的真实性不持异议，本院对此真实性予以采信，并将结合案件的其他证据认定其证明力。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
本院经审理认为，一、谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利保护范围问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。由此，在判断外观设计专利侵权时，应以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观进行比较，观察是相同或相近似，得出是否侵权的结论。原审法院依据谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利与宋某某生产、销售的产品编织椅对比来判定其相同或相近似正确。宋某某认为，原审法院依据谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利产品照片作为其权利保护范围不当的主张不能成立，本院不予支持。
二、宋某某的行为是否构成侵权的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。但《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款(二)项还规定“在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权”。
本案中，首先，宋某某不享有被控侵权产品编织椅的先用权。其理由，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者……有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，宋某某称自己享有被控侵权产品编织椅的先用权，但未提供证据证明在谭某某申请专利(即2002年10月14日)以前已经制造了与专利相同的产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，也未提供证据证明其制造被控侵权产品编织椅是在原有范围内。故，宋某某的该项主张不能成立，本院不予支持。
其次，被控侵权产品编织椅是四川省公证处依照申请人谭某某的申请，依法对宋某某在崇州市X乡X村、崇州市X乡X村宋某某家具厂太平园门市销售的编织椅进行公证取证，虽然该公证处作出的公证书中载明的谭某某的住址有误，但身份证编号与谭某某提供的身份证复印件上载明的编号一致，嗣后，公证处对此又进行了更正，故应认定公证书中载明的申请人为谭某某。宋某某对于公证书的内容、合法性提出的异议，按照《中华人民共和国司法部〈公证程序规则〉》第五十五条第二款“与公证事项有利害关系人对公证处出具的公证书或者……，可以自知道之日起六十日内向公证处的本级司法行政机关提出申诉；……”规定，宋某某没有提供证据证明已向公证处的同级司法行政机关提出申诉，也没有提供证据推翻公证书的证明效力。因此，四川省公证处公证取证的编织椅(即被控侵权产品)应认定为宋某某的制造、销售行为。
其三，被控侵权产品编织椅与谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利结构形状相比，第一，两产品形状中A-a，B－b和C-c分别对应并基本相同；第二，谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利没有被控侵权产品编织椅的d，即在靠背上方与编织环圈相连的两角部各有一斜向的编织三角形，该局部的差别并非是座椅产品整体形状结构的主要部分，属于不易察觉的部分，也不是普通消费者在购买和观察时的主要视觉部位，并且该差别的存在并没有构成与谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利产品的主要形状结构和样式风格特点上的显著差别，仍使普通消费者难以区分而易造成误认、混同。故，被控侵权产品编织椅与谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利相近似，即宋某某生产、销售被控侵权产品的行为为实施谭某某的“编织椅(一)”外观设计专利的行为。
三、宋某某是否应为本案当事人的问题。
四川省公证处在崇州市X乡X村、崇州市X乡X村宋某某家具厂太平园门市公证取证的被控侵权产品编织椅，上述已认定为宋某某制造、销售行为，其抗辩称该经营场所早在2003年5月12日已转让给他人经营，但未能提供证据印证这一事实，且宋某某也未否认四川省公证处公证取证的上述编织椅不是其制造，根据《中华人民共和国专利法》有关规定，只要未经专利权人同意，为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品均构成侵权。故宋某某具备本案的诉讼主体资格。
因此，原审法院认定宋某某以生产经营为目的，未经谭某某许可，制造、销售其外观设计专利产品，侵犯了谭某某的专利权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任正确，本院予以支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费2613元，由宋某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员陈洪
代理审判员梁咏蜀
二00五年六月七日
书记员甘菱铭
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