上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)四川德阳谭某餐饮连锁有限公司，住所地四川省德阳市X路X号。
法定代表人谭某某，该公司董事长。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），四川德阳谭某餐饮连锁有限公司职工。
委托代理人申应东，广东创基律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海谭某官府菜餐饮发展有限公司，住所地上海市闵行区X路X号第四层。
法定代表人罗某，该公司总经理。
委托代理人邓国林，四川泰和泰律师事务所律师。
委托代理人张宇，四川泰和泰律师事务所律师。
上诉人四川德阳谭某餐饮连锁有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月12日受理后，依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人四川德阳谭某餐饮连锁有限公司(以下简称四川谭某餐饮)的法定代表人谭某某及委托代理人张某某、申应东，被上诉人上海谭某官府菜餐饮发展有限公司(以下简称上海谭某官府菜)的委托代理人邓国林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告成立于1996年7月9日，经营范围为饮食、文化娱乐、艺术……餐饮服务管理：中餐、火锅连锁经营的管理等等。1997年7月14日，原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了由图形化的拼音字母“TAN”及中文文字“谭某”构成的组合商标，商标注册证为第（略）号，核定服务项目(第42类)：餐馆；自助餐馆；快餐馆；咖啡馆；提供饮食供应(商品截止)，注册有效期限自1997年7月14日至2007年7月13日止。该商标获得了四川省工商行政管理局颁发的四川省著名商标证书，证书有效期限自2004年至2007年。
被告原先的企业名称为“上海谭某菜餐饮有限公司”，成立于2001年10月26日，2004年5月24日经上海市工商行政管理局核准，将“上海谭某菜餐饮有限公司”的企业名称变更为“上海谭某官府菜餐饮发展有限公司”，经营范围为中餐、西餐、火锅、酒、饮料(涉及行政许可的，凭许可证经营)。上海谭某菜餐饮有限公司从2002年1月1日起租用上海市闵行区X路X号华虹大厦主楼第四层经营餐饮服务，租用期限为15年。
被告在其经营餐馆期间所使用的店招、订座卡、名片、宣传资料、筷套、牙签套等均载有“譚氏官府菜”文字。在被告经营场所门外竖立的灯箱广告上还有以上下方式排列的文字：“谭某官府菜”、“上海第一贵”。
在2004年11月18日的《时尚美食》报上刊登了标题为“出美食大牌，送免费鱼翅——谭某官府菜参加2004中国国际美食旅游节”的文章。
2005年4月30日，被告向上海市公证处申请证据保全。该公证处公证员及公证人员某同被告委托代理人于当日到达上海市X路X号上海体育馆，被告委托代理人对该处招牌上有“谭某锅”字样的餐厅座落方位及餐厅内现场状况拍摄照片18张。上海市公证处于2005年5月8日对此过程出具了(2005)沪证经字第X号《公证书》。在《公证书》中所附的照片上显示，原告所经营的“谭某锅”餐厅所使用的店招、筷套上均未印制原告所注册的系争商标，原告在该店堂内较多地使用了与其注册商标中的图形化的拼音字母“TAN”相同的标识。
此外，被告提交的(2005)沪证经字第X号《公证书》可以反映部分消费者认为“TAN谭某”与“谭某官府菜”整体结构等并不相似。
另查明，1994年8月由辽宁科学技术出版社出版的《新编厨师培训教材》中涉及“地方菜种繁多”的内容中列有第19项官府菜，并介绍“官府菜是享有高官厚禄的文武官员家厨的特色菜肴系列，最常见的是以个别菜流传于世，也有形成一整套具有独特风格菜肴的，如北京的谭某菜，山东的孔府菜……”
被告提交的“譚氏官府菜”(虹桥店精品店)简介中有如下文字内容记载，譚氏官府菜是由清末民初官宦谭某浚父子创建，迄今已有百年历史，是建国后由周总理点名保护下来的我国著名官府菜。1999年，四川长富集团将谭某菜引进成都，在原有风格和技法的基础上，融八大菜系之长，形成新派官府菜系，并在业内外取得广泛认可，荣获“餐饮奥斯卡”——国际餐饮名店的美誉……目前已经在北京、上海、成都、重庆等城市设立其品牌形象店……。
还查明，在2003年4月至2004年9月间，被告与案外人四川谭某官府菜餐饮发展有限责任公司签订了3份《商标使用许可合同》，经该案外人许可，双方就“官府”注册商标(商标注册证第（略）号)、“第一贵”注册商标(商标注册证第（略）号)以及花边图形框注册商标(商标注册证第（略）号)的许可使用事宜达成协议。此外，2002年至2003年期间，四川谭某官府菜餐饮发展有限责任公司以“官府”命名的系列菜多次被中国饭店协会授予中国名菜或中国名宴证书。
原审法院认为，原告依法取得的第（略）号注册商标的专用权应受到法律保护。本案中，系争注册商标由“谭某”中文文字、图形化的拼音字母“TAN”两部分组成，并被核定使用在餐馆、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆等。将被控侵权服务标识与原告的注册商标进行整体隔离比对，首先，被告使用的“譚氏官府菜”或者“谭某官府菜”文字中的“譚氏”或者“谭某”文字虽与系争注册商标中的“谭某”两个文字在读音上相同，但被告使用较多的“譚”字为中文繁体字，而原告注册商标中的“谭”字为中文简体字。其次，就“谭某”两个文字本身的含义而言，“谭某”系一种姓氏的称谓，而作为姓氏来讲，通常为一般公众所共用，原告也未提供证据证明“谭某”具备了除纯粹的姓氏以外的其他含义，故其在区别不同商品和服务来源时显著性较弱。而图形化的拼音字母“TAN”具有一定的识别性，故其显著性是显而易见的。因此，虽然原告的注册商标由上述两部分组成，但在系争注册商标中起到显著识别作用的部分并不是“谭某”两个中文文字，而是图形化的拼音字母“TAN”。第三，系争注册商标系图形化的拼音字母与文字构成的组合商标，而被告所使用的“譚氏官府菜”或者“谭某官府菜”系中文文字，两者相比较，在整体结构、读音、含义上均有明显的区别。因此，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，被告所使用的“譚氏官府菜”或者“谭某官府菜”与原告的系争注册商标在整体上并不构成近似。此外，虽然被告从事与系争注册商标核定的服务项目同类的经营活动，且被告所使用的“譚氏官府菜”或者“谭某官府菜”在一定程度上对消费者说明了其所经营的餐饮内容，但被告并未使用系争注册商标中起显著识别作用的图形化的拼音字母“TAN”，且在诉讼中，原告并未提交证据证明被告所实施的行为足以使普通消费者对被告与原告之间存在特定的经营关系产生联想或者误认，并对其服务的来源产生混淆，从而误导了相关公众。因此，原告的主张缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十一条、第五十二条第(一)项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，判决：原告四川德阳谭某餐饮连锁有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费人民币18，510元，由原告四川德阳谭某餐饮连锁有限公司负担。
判决后，四川谭某餐饮不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉请。其主要上诉理由为：第一，原审法院对上诉人注册商标名称的认定存在重大错误，上诉人注册商标名称就是“谭某”。一审判决将系争注册商标称为“由图形化的拼音字母‘TAN’及中文文字‘谭某’构成的组合商标”，这种对商标名称的认定违背我国商标立法的基本精神，不符合商标使用和管理的实际情况。任何商标均可以通过一定的“读音”表达出来，商标不但有视觉上的效果，也应该通过一定形式被“呼叫”。上诉人注册商标在国家商标局档案中的“商标名称”一栏为“谭某”，在“中国商标网”上检索时亦以商标名称“谭某”即可检索到。第二，原审法院对上诉人注册商标显著性的判定不符合我国商标法和《商标审查标准》的规定，该商标的核心内容是“谭某”。上诉人注册商标的两部分均具有显著性，一审判决关于系争注册商标中拼音“TAN”具有显著性而文字“谭某”没有显著性的认定错误。第三，原审法院在进行商标侵权比对时，没有完全依照商标法的要求进行。依照2005年12月国家商标局商标评审委员会颁布的《商标审查标准》，被上诉人的行为显然侵犯了上诉人的注册商标专用权。在呼叫上，争议商标的读音相同，仅凭这一点，就可以判定构成侵权，但原审法院拒绝认定侵权，且毫无根据的认为被上诉人较多地使用繁体的“譚”字。简体中文是我国规范文字，被上诉人使用繁体中文作为招牌本身就是不规范行为。即使被上诉人使用繁体“譚氏”作为文字，其表达的意思及对大众产生的影响亦不会有任何改变。第四，原审法院忽略了“谭某官府菜”曾向国家商标局申请注册，但因与上诉人注册商标相冲突被驳回的事实，这一事实对被上诉人的行为是否构成侵权十分重要。第五，原审法院在审理中，遗漏了被上诉人的另一侵犯上诉人商标权的事实，即被上诉人直接将上诉人的商标“谭某”注册为企业字号，影响恶劣。综上，原审法院认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人上海谭某官府菜答辩称：第一，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人并未侵犯上诉人的商标专用权。上诉人注册商标是一图文组合商标。其中，“谭某”是一种普通姓氏，不具有显著性，且在上诉人的商标中只占很小部分，不能作为商标表现的核心内容；图形化的拼音字母“TAN”具有显著性。“谭某”作为姓氏具有通用含义，被上诉人使用“谭某”表明了一个菜系的发展渊源，属法律规定的合理使用范畴。被上诉人使用“谭某官府菜”五个字中涉及的“谭某”二字与上诉人的注册商标从整体上比较，不构成近似，不会使公众产生误认或混淆。原审法院对商标比对的认定正确。第二，被上诉人的经营在商号、商标、店堂装修、经营种类、服务氛围等方面与上诉人差异较大，不会对相关公众造成误导和混淆。第三，被上诉人的“谭某官府菜”具有更高知名度，不会对上诉人造成任何损害。综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人四川谭某餐饮向本院提交以下新的证据材料：
1、《四川省著名商标认定和保护条例》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》、北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称纠纷案件审理中若干问题的解答》、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，欲证明原审法院适用法律不当；
2、上海市长宁区公证处出具的(2006)沪长证经字第X号《公证书》，欲证明被上诉人存在突出使用“谭某”的直接侵权行为；
3、可口可乐商标广告牌照片1张、麦当劳商标广告牌照片1张、《中华人民共和国国家通用语言文字法》，欲证明商标中的文字有实质意义，无所谓大小和简繁体，原审法院对商标显著性的理解错误；
4、上诉人的各类获奖证书7份、上诉人下属企业的营业执照5份以及上诉人与他人签订的特许经营合同、特许经营及商标使用许可合同或特许加盟及商标许可使用合同18份，欲证明上诉人在餐饮界具有很高的知名度和影响力，“谭某”商标在经过长期使用、推广和宣传后具有较高知名度，应受法律保护；
5、从中国商标网下载的《商标的详细信息》打印件，欲证明被上诉人的授权人四川谭某官府菜餐饮发展有限责任公司两次向国家商标局提起“谭某官府菜”商标的注册申请，由于与上诉人的“谭某”商标冲突而被拒绝，国家商标局也认为使用含有“谭某”的商标是侵权行为；
6、《著名商标认定书》，欲证明上诉人的商标已经被评为四川省著名商标，系争商标具有很高知名度。
对上诉人提交的上述新的证据材料，被上诉人认为：第X组证据材料和第X组证据材料中的《中华人民共和国国家通用语言文字法》不属于证据；第X组中可口可乐、麦当劳商标广告牌的照片，与本案没有关联性，也不属于二审程序中新的证据，不予质证；第2、4、5、X组证据材料，不属于二审程序中新的证据，不予质证。
本院认为，上诉人提交的第X组证据材料及第X组证据材料中的《中华人民共和国国家通用语言文字法》是有关法律法规、司法解释及部门规章等，不能证明本案案件事实，本院不予采纳；上诉人提交的其他证据材料均不属于二审程序中的新的证据，被上诉人不愿意对其进行质证，且该些证据材料也不足以证明上诉人所要证明的案件事实，故本院亦不予采纳。
上诉人向本院申请证人张某泉出庭作证。证人张某泉当庭陈述称：自1999年起，其开始成为上诉人在上海开设的“谭某锅”的消费者。2004年，其看到了被上诉人“谭某官府菜”，以为是上诉人法定代表人谭某某新开了一家餐馆，就到“谭某官府菜”问了一下，该店店员告诉他是两家餐馆，“谭某官府菜”经营鲍鱼、鱼翅等高档菜。2004年，证人碰某谭某某时又询问了上述事宜，谭某某告诉他是两家店。
被上诉人认为，该证人是某属于上诉人、被上诉人的消费者，是否具备商标侵权案件相关公众这一法定的特殊资格，没有得到证实，该证人不某备证明资格；且不属于二审新的证据，不予质证。
本院认为，2004年证人张某泉已经向上诉人法定代表人谭某某提起有关“谭某官府菜”的相关问题，故上诉人一审中应当知道该证人的某在，上诉人应当在一审期间向原审法院申请证人出某作证，因此上诉人提供的证人证某不属于二审程序中新的证据，且张锦泉的证人证某也无其他相关证据予以佐证，故本院不予采纳。
被上诉人上海谭某官府菜未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，上诉人四川谭某餐饮是由中文文字“谭某”和图形化拼音字母“TAN”两部分组成的第（略）号注册商标的权利人，其对该商标享有的专用权受法律保护。但“谭某”是一种普通姓氏，上诉人在行使系争注册商标专用权时，无权禁止他人正当使用作为普通姓氏的“谭某”中文文字。将被控侵权标识与上诉人系争注册商标进行整体隔离比对：被上诉人使用的“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”系中文文字，上诉人系争注册商标是由图形化的拼音字母“TAN”与中文文字“谭某”构成的组合商标，二者在整体结构、读音、字形、含义上有较大的差异，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的误认或混淆。且被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”系为了说明其经营的菜色，具有正当理由。故被上诉人在店招、订座卡、名片、宣传资料、筷套、牙签套以及灯箱广告牌等上使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字的行为，不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。
上诉人上诉称，原审法院对上诉人注册商标“商标名称”的认定错误。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。因此，注册商标的保护是以核准注册的商标为限，而并不是以上诉人主张的“商标名称”为准。本案中，系争注册商标是由图形化的拼音字母“TAN”和中文文字“谭某”两部分组成的组合商标，原审法院对系争商标的认定符合法律规定。上诉人的这一上诉理由无法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院对上诉人注册商标显著性的判定存在重大错误。本院认为，系争注册商标中的“谭某”中文文字是一种普通姓氏，且以普通文字形式表达，故其在区别不同商品或服务来源时的显著性较弱。系争注册商标中的图形化拼音字母“TAN”具有区别于普通形式“TAN”的独特特征，具有显著性。由普通文字“谭某”和图形化拼音字母“TAN”两部分组成的上诉人系争注册商标中，起到显著识别作用的主要是图形化拼音字母“TAN”。虽然，中文文字“谭某”是系争注册商标的组成部分，但由于该部分显著性较弱，上诉人并不能排斥他人正当使用作为普通姓氏的“谭某”中文文字。而官府菜是菜系的一种，谭某菜又是官府菜中的一类，故被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字来说明其经营的菜色特点，具有正当理由。原审法院关于上诉人注册商标中“谭某”中文文字部分显著性较弱的认定，并无不当。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院在进行商标侵权比对时，没有完全依照商标法的要求进行；被上诉人侵犯了上诉人的注册商标专用权。本院认为，判断被控侵权标识是否侵犯了上诉人的注册商标专用权，应当以相关公众的一般注意力对被控侵权标识与系争注册商标进行整体隔离比对，并适当考虑系争注册商标的显著性和知名度。虽然，被控侵权标识“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中的“谭某”或“譚氏”在读音上与系争注册商标组成部分“谭某”相同，但根据上述判断原则，被控侵权标识与系争注册商标二者在整体结构、读音、字形、含义上有较大的差异，并不构成相同或近似，不会造成相关公众的误认或混淆；且系争注册商标组成部分“谭某”中文文字的显著性较弱，而被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字具有正当理由。故被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字的行为并不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，原审法院通过商标侵权比对作出的相应认定具有事实和法律依据。至于被上诉人使用的标识中部分使用了繁体“譚氏”中文文字的事实，是否属于不规范行为，并不影响本案商标侵权的判定。上诉人的这一上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院忽略了“谭某官府菜”曾向国家商标局申请注册，但因与上诉人注册商标相冲突被驳回的事实，这一事实对被上诉人的行为是否构成侵权十分重要。本院认为，上诉人在一审中并未向原审法院提出“谭某官府菜”曾向国家商标局申请注册被驳回的事实主张，原审法院并未忽略相关事实。二审中，上诉人虽向本院提交了欲证明上述事实的相关网页打印件，但上述证据材料不属于二审程序中新的证据，被上诉人不愿对其进行质证，本院对其不予采纳。而且“谭某官府菜”申请注册商标被驳回的事实，并不能证明被上诉人使用“谭某官府菜”或“譚氏官府菜”中文文字的行为构成对上诉人注册商标专用权的侵犯。故上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉称，原审法院在审理中遗漏了被上诉人的另一侵犯上诉人商标权的事实，即被上诉人直接将上诉人的商标“谭某”注册为企业字号，影响恶劣。经查，上诉人在一审起诉状及庭审中，均未向原审法院提出被上诉人将“谭某”两字作为企业名称的组成部分进行注册的行为系侵犯其注册商标专用权的主张，原审法院并未遗漏相关事实。上诉人的这一上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币18，510元，由上诉人四川德阳谭某餐饮连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
代理审判员马剑峰
代理审判员李澜
二00六年三月十六日
书记员董尔慧
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