上诉人（原审原告，原审反诉被告）谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，无业，身份证住（略）。
委托代理人宋某某，女，汉族，X年X月X日出生，无业，身份证住（略）。
委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京乐为民法律服务所主任，身份证住（略）。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）北京渔阳联合出租汽车集团有限公司，住所地北京市平谷区X镇X路X号。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人王某某，北京渔阳联合出租汽车集团有限公司职员。
委托代理人魏某，北京渔阳联合出租汽车集团有限公司队长。
上诉人谢某某因与被上诉人北京渔阳联合出租汽车集团有限公司（以下简称渔阳公司）合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2009）平民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谢某某在一审中起诉称：2008年5月1日，谢某某与渔阳公司签订旅游汽车驾驶员承包协议书，约定渔阳公司将车牌号为京x的汽车向其承包，承包期限为2008年5月1日至2014年4月30日，每月承包金x元；在承包期内如渔阳公司私自终止合同，由此给其造成的损失由渔阳公司承担、并赔偿其违约金5万元等。当日，谢某某还向渔阳公司交纳了10万元承包押金（预交承包金）。谢某某在合同承包期间严格按照协议履行了自己的义务。2009年4月28日，渔阳公司单方无任何正当理由解除协议，强制收回其承租的车辆，给其造成了重大经济损失，其多次找到渔阳公司，要求渔阳公司退回10万元押金并支付违约造成的损失补偿时，均遭拒绝。现诉至法院，要求：1、渔阳公司支付其经济损失赔偿金x元；2、渔阳公司退回其承包押金（预交承包金）10万元；3、渔阳公司支付其违约金5万元；4、渔阳公司承担本案的诉讼费。
渔阳公司在一审中答辩称:不同意谢某某的诉讼请求，谢某某所述与事实不符。并不是渔阳公司无故解除协议，强制收车，而是基于谢某某的一系列违约行为而解除协议的：1、谢某某自2008年5月1日开始承包车辆，承包后发生3起交通事故；2、进行非法一日游，不按照约定的起始地、目的地、线路行驶，该违纪被北京市交通执法总队查处；3、谢某某在连续2个月内发生了多起交通违法，被平谷区交通安全委员会处罚和点名通报批评；4、没有按照规定的期限去验车；5、因交通事故导致车辆严重损坏，按照双方的协议，谢某某应到渔阳公司指定的金龙旅游车的修理厂去修理，但谢某某没有按照此约定及时到指定地点进行维修，导致车辆没有修好，如挡风玻璃破损。谢某某不仅违反了双方协议的约定，也违反了行业规定和交通管理法规。综上，谢某某没有达到旅游车司机素质的要求，渔阳公司是按照约定与谢某某解除了协议。
渔阳公司在一审中反诉称：2008年5月1日起，谢某某开始承包渔阳公司车牌号为京x的旅游车，在半年内谢某某驾驶车辆发生多起交通事故，并因非法一日游、不按约定起始地、目的地、线路行驶被交通执法总队查处，又因连续两月内多起交通违法被平谷区安委会查处。因谢某某的一系列违章违法行为严重违反合同约定，给渔阳公司造成恶劣影响，渔阳公司按照承包协议约定与谢某某解除了承包协议。按承包协议第六条第（二）款17项、第五条以及第九条五款之约定，承包人应当爱护运营车辆、维护车辆设施装备，维修车辆应到甲方指定的金龙客车特约修理厂进行修理并承担维修费用，但发生交通事故后，谢某某不按约定到指定修理厂修理，未将车辆修好。直至解除协议交回车辆，按协议将该车送到金龙车修理厂检验修理，产生车辆修理费9939.15元。因谢某某的违约违法行为导致双方协议解除，并致使渔阳公司的车辆严重损坏，故提出反诉，要求谢某某按照承包协议第五条、第六条第（二）款第17项、第九条第五款承担车辆修理费9939.15元。
谢某某在一审中针对渔阳公司的反诉答辩称：对渔阳公司主张的车辆修理费用9939.15元有异议。谢某某在上次开庭时只是认可挡风玻璃损坏，而且这种损坏是由于玻璃的自行裂开所致。渔阳公司主张的修理费用没有具体的修理明细。其只愿意承担挡风玻璃的修理费用。
一审法院经审理查明：2008年5月1日，渔阳公司作为甲方与作为乙方的谢某某签订旅游汽车驾驶员承包协议书，其中第一条规定：协议期限自2008年5月1日至2014年4月30日；第二条：甲方提供技术性能良好，符合运营标准的金龙旅游汽车一辆，交付乙方从事旅游汽车客运服务工作；第三条：每月承包金x元，同时乙方在签订本协议书的同时，向甲方预交承包金，用于支付因乙方个人过错造成的车辆损毁、丢失的个人赔偿部分；第四条是关于运营工作时间限定：依据旅游客运行业的特殊情况，乙方实行不定时工作制，乙方在完成双方约定的运营生产任务定额的前提下可以相对自由地选择工作时间和休息时间（遇国家法定节假日乙方自主安排倒休），甲乙双方另行约定的除外；第六条：权利和义务第（二）款2项规定：乙方严格遵守市政府、行业主管部门和甲方制定的规章制度、劳动纪律，运营中坚持规范化服务，接受行业主管部门和甲方的各项专业检查和监督；第4项：严格遵守《中华人民共和国道路交通安全法》，坚持“安全第一”,杜绝疲劳驾驶，发生交通事故，必须立即报告公安交通管理部门；第七条是关于协议的终止、续订、解除和变更的规定，其中第（四）款规定，单方违约解除协议时，违约方应提前30日通知对方，并承担违约责任；（五）款规定，甲方出现下列条件之一的，视为单方违约：1、未制定企业管理规章制度的；2、未按本协议之约定向乙方提供附属设施、随车工具、有效运营证件齐全的运营车辆的；3、未经协商强制乙方调换承包车辆的；4、无任何正当理由提出解除协议的；（六）款规定，乙方出现下列条件之一的，视为单方违约：违反甲方的规章制度，拒不接受处理或屡教不改的；发生严重服务违纪，造成恶劣影响的；发生严重交通违法、重大责任交通事故，或被吊销《机动车驾驶证》的；违反甲方管理制度其他规定，涉及乙方违约的；第八条违约责任：甲方违反本协议第七条第五款之约定，乙方有权要求解除协议，由此给乙方造成的经济损失由甲方承担，并赔偿乙方违约金5万元；乙方违反本协议第七条第六款之约定，甲方有权要求解除协议，由此给甲方造成的经济损失由乙方承担，并赔偿甲方违约金5万元；第九条:本协议履行期间内，乙方驾驶运营车辆，如发生交通事故、治安事件等造成损坏的，乙方必须到甲方指定的修理厂维修，乙方承担维修费用；乙方按照行业规定，定期对运营车辆进行二级维护，由乙方承担费用等。2008年5月14日，渔阳公司预收谢某某承包金10万元。
2009年1月1日，渔阳公司与谢某某签订《旅游汽车驾驶员运营承包协议书变更记录》，主要内容：将《旅游汽车驾驶员承包协议书》第三条第1款约定的承包金标准变更为每月承包金x元。2009年4月28日，渔阳公司将谢某某承包运营的车辆收回。渔阳公司主张谢某某承包期间，将车辆的前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器损坏、仪表台、仓门扣手等部位损坏，但谢某某对此事实予以否认，只承认车辆的前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器损坏的事实发生在其承包期间，对其他部位的损坏予以否认，渔阳公司对其主张未提供足够证据。渔阳公司收回涉案车辆后，送至北京住缘汽车修理有限公司修理，渔阳公司为此支付9939.15元修理费，而与前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器有关的修理费用为7590元。
谢某某实际承包车辆的期间应为2008年5月1日至2009年4月28日，谢某某均如约交纳了承包费用。在上述承包期间内，谢某某驾驶车牌号码为京x的车辆共发生3次交通违法，违法类别均为超过规定时速50%以下。2008年12月7日，北京市交通执法总队向渔阳公司出具交通行政处罚（企业）决定书，主要内容：2008年11月18日14时10分，谢某某驾驶京x号车运营至昌平区皇家艺苑被检查人员示证检查，经查该车游客未签订旅游协议，为未取得旅游经营许可的经营者提供散客客运服务，此行为违反《北京市旅游管理条例》第四十一条第二款的规定，给予如下处罚：责令改正并罚款1000元。对于渔阳公司主张的谢某某从事非法一日游问题，谢某某在第一次开庭时称不知道不允许其在北京进行一日游，是渔阳公司出具证明才从事北京一日游，从而被罚款3000元。渔阳公司则否认其曾为谢某某进行北京一日游出具证明。谢某某对此未提供证据证明。第二次和第三次开庭时，谢某某均否认其从事非法一日游，认为是北京明都腾达旅行社（分社）租赁谢某某的车，而且处罚的是旅行社，谢某某是职务行为。
另查明一，2009年5月25日，渔阳公司通过邮寄的方式向谢某某送达通知函，信封上谢某某的地址为：宣武区宣武门外大街X号，该地址与谢某某向该院提供的身份证件的地址相同，后该信件被邮局以“无此X号”为由退回渔阳公司。上述通知函的主要内容：因发生多起交通事故、运营违章、多起交通违法，现依据平谷区安委会批示精神以及你与公司签订的承包协议约定，需要你到我公司办理下车事宜，由于我公司工作人员与你多次联系未果，特发此通知函等。本案审理过程中，双方均同意解除旅游汽车驾驶员承包协议书，并由法院确认解除的事实。
另查明二，谢某某与渔阳公司均承认涉案车辆应在2009年4月30日前参加验车。
一审法院判决认定：谢某某与渔阳公司签订的旅游汽车驾驶员承包协议书未违背法律、法规的强制性和禁止性规定，属合法有效。双方当事人均应信守，严格按照合同约定享受权利和履行义务。本案双方当事人争议的焦点问题在于渔阳公司提前收回车辆的行为是否属于违约。
渔阳公司收回谢某某承包的车辆，实为作出了要求与谢某某解除合同的意思表示，但渔阳公司的该行为并不构成违约。谢某某与渔阳公司签订的旅游汽车驾驶员承包协议书第七条（五）款是关于渔阳公司违约情形的例举，一共有四项，对于前面三项即渔阳公司未制定企业管理制度的、未按协议之约定向谢某某提供附属设施、随车工具、有效运营证件齐全的运营车辆、未经协商强制乙方调换承包车辆的情况，双方当事人均未涉及，且渔阳公司也不存在上述违约情形。对于第4项“无任何正当理由提出解除协议”的约定，涉案车辆在2009年4月30日前即应参加验车，而渔阳公司2009年4月28日收回涉案车辆时，该车辆的前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器损坏并且未经修理；谢某某的实际承包期间为2008年5月1日至2009年4月28日，而在此期间谢某某驾驶车牌号码为京x的车辆共发生3次交通违法即超过规定时速50%以下；此外，对于渔阳公司主张的谢某某从事北京一日游而被处罚一节，谢某某在第一次开庭时称不知道不允许其在北京进行一日游，是渔阳公司出具证明才从事北京一日游，渔阳公司则否认其曾为谢某某进行北京一日游出具证明，谢某某对此未提供证据证明，为此对谢某某的上述意见，该院不予采纳。其后谢某某虽否认其从事非法一日游，认为是北京明都腾达旅行社（分社）租赁谢某某的车，而且处罚的是旅行社，谢某某是职务行为，但依据北京市交通执法总队下达的交通行政处罚（企业）决定书，谢某某的上述辩解不能成立。本案审理过程中，双方均同意解除旅游汽车驾驶员承包协议书，该院对此予以准许。综上，渔阳公司并非无任何正当理由解除协议，故其行为不构成违约，谢某某要求渔阳公司支付违约金以及赔偿损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。而渔阳公司预收谢某某的10万元承包金在双方合同终止后则应依约退还。
对于渔阳公司的反诉请求。渔阳公司虽主张谢某某承包期间，将车辆的前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器、仪表台、仓门扣手等部位损坏，其为此支付北京住缘汽车修理有限公司修理费用9939.15元，但谢某某对此事实予以否认，只承认车辆的前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器损坏的事实发生在其承包期间。渔阳公司对其上述主张未提供证据佐证。与前后挡风玻璃、左边倒车镜、车门遥控器有关的修理费用为7590元。谢某某应向渔阳公司支付修理费用的数额为7590元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条一款，判决：一、解除谢某某与渔阳公司签订的日期为二00八年五月一日的旅游汽车驾驶员承包协议书；二、渔阳公司于判决生效后十日内退还预收谢某某的承包金十万元；三、谢某某于判决生效后十日内向渔阳公司支付修理费用七千五百九十元；四、驳回谢某某的其他诉讼请求；五、驳回渔阳公司的其他反诉请求。
谢某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是:
2008年5月1日谢某某与渔阳公司签订旅游汽车驾驶员承包协议书，渔阳公司将车牌号为x的汽车承包给谢某某,承包期限为2008年5月l日——2014年4月30日,每月承包金壹万叁仟贰佰叁拾元，同日谢某某向渔阳公司交了十万元承包押金（预交承包金），双方约定在承包期内如渔阳公司私自终止合同,由此给谢某某造成的经济损失由渔阳公司承担、并赔偿其违约金五万元。谢某某在合同存续期间严格按照协议约定履行自己的业务,2009年4月28日渔阳公司单方无任何正当理由解除协议,强制收回其承租的车辆,给其造成重大经济损失。但原审在事实未认定清楚的情况下做出错误判决。
1、驾驶员承包协议书第七条第四项约定:单方解除本合同,应提前30日通知对方,并承担违约责任；第七条第八项约定:本协议如一方违约须终止、解除本协议时,以另一方的书面通知为准，即行生效；然而，渔阳公司并没有提前30日通知谢某某要解除本合同,也没有书面形式通知。直至一审法院第三次开庭时,经法官拆开信件,谢某某才知道，在2009年5月25日渔阳公司曾以邮寄的形式通知谢某某但被退回，渔阳公司也没有用另外方式通知谢某某,就算是解除此合同，生效日也应当是一审法院庭审拆开信件之日,在此期间渔阳公司强制把谢某某的汽车扣留，未经谢某某同意并转租给他人的行为，严重构成违约，渔阳公司应当赔偿由于违约、过错等行为给谢某某造成的经济损失。
2、承包协议书第七条第五款约定：未制定企业管理制度，表现如下：第一：在谢某某承包期间，渔阳公司并没有管理制度，也没有制度规定关于一日游的问题，而且，有关一日游的处罚是北京明都腾达旅行社（分社），并非谢某某，在一审中谢某某提供的证据足以证明这点，根据此约定，渔阳公司已经存在违约情形。第二：在承包协议书的管理制度指的是《北京渔阳联合出租汽车集团有限公司旅游汽车管理制度汇编》、《北京渔阳联合出租汽车集团有限公司车辆保养手册》、《遵章守纪、安全行车、规范服务承诺书》，然而渔阳公司根本没有制定及送达给谢某某以上制度，渔阳公司存在违约情形！一审法院在审理中，渔阳公司提供假的承诺书，经谢某某要求笔迹鉴定，渔阳公司明知是做的伪证，才被迫承认，更进一步证明了，渔阳公司的违约情形。
综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判，支持其一审诉讼请求。
渔阳公司针对谢某某的上诉请求答辩称：
一、其并非无正当理由解除协议,而是因为谢某某在租车短短不到一年时间里发生了一系列违法违约行为,具体表现在五个方面：1、半年内发生多起交通事故；2、从事非法一日游,被交通执法总队查处。对此,谢某某在一审第一次开庭时解释说公司让他去从事非法一日游,严重违背事实,也没有证据,公司不可能让自己的运营车去从事非法业务被处罚。在一审第二次开庭,谢某某又改口说处罚的是旅行社,不是处罚他本人,也不能成立。行政处罚决定书明确记载了因为谢某某驾车从事非法一日游,对谢某某进行处罚,该罚款后来也确实是由谢某某交纳。3、连续两个月内多次交通违法,被平谷区安委会查处,点名通报批评。作为拉载几十名乘客的大旅游车,经常要到郊区旅游景点走山路,超速是最严重的交通安全隐患。4、不按规定验车。该车验车期限截至2009年4月30日,因谢某某所租车辆发生交通事故后一直没修好,公司多次督促其修车,以便参加年审检验,但直到2009年4月28日,仍未修理,去掉修理需要的时间,该车将无法在年检到期之前参加检验。过期未验的车,按规定根本不允许上路运营,谢某某必须将车交回公司,不能再开上路运营。5、因交通事故致车损坏后,不按承包协议约定到金龙车指定修理厂进行修复,车辆损坏严重,车况差。前、后风挡玻璃、后视镜、车门都已损坏,该种车况上路不仅存在交通安全隐患,而且也违反行业管理规定。基于谢某某以上违反交通管理法规、行业运营管理规定、合同约定等的违法违约行为,公司提出解除协议,理由正当。
二、因为是谢某某出现一系列违约行为,公司不是违约方,所以,解除协议不受承包协议关于违约方提前解除协议要提前30天通知的限制。因谢某某车到期未验不能上路,将车交回公司后,公司多次电话通知其到公司协商并办理合同手续事宜,但谢某某拒不来公司,在此情况下,公司已按谢某某承包协议上所留地址给其邮寄书面通知,但被退回。因为地址是谢某某自己留的,所以,送达不到也应当由谢某某自己承担责任。
三、对于公司制度,公司在司机接车之初有为期三天的岗前培训,系统宣讲交通安全及运营服务方面的法律法规、行业规定、公司制度,并且每月有两次的例会学习,也持续不断的进行制度培训,谢某某称自己以前有旅游车从业经验,又承认公司每月都参加公司例会学习,仍主张自己不知道行业管理规定、公司制度,根本不能成立。综上,渔阳公司认为一审认定事实清楚,适用法律正确,请二审法院驳回上诉,维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，旅游汽车驾驶员承包协议书第十二条中约定了附件：（一）《北京渔阳联合出租汽车集团有限公司旅游汽车管理制度汇编》……。《北京渔阳联合出租汽车集团有限公司旅游汽车管理制度汇编》第七十九条第3.5.1规定严重交通违法、多次违法的具体内容：……、超速行驶、……、驾驶员连续两个月以上（含）均有交通违法的。谢某某的三次超速集中在2009年3月24日至2009年4月22日之间。谢某某认可定期参加渔阳公司组织的业务学习。
上述事实，有《旅游汽车驾驶员承包协议书》、证明、预收承包金交纳凭证，挂号信收据、被退回的挂号信、修理费用结算单、处罚决定书、《北京渔阳联合出租汽车集团有限公司旅游汽车管理制度汇编》的相关规定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，谢某某与渔阳公司签订的《旅游汽车驾驶员承包协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应依约履行各自的义务。在承包经营期间，谢某某驾驶承包车辆在一月内三次超速，违规从事一日游，被北京市交通执法总队进行处罚，构成违约，渔阳公司依约要求谢某某下车并解除合同并无不当。谢某某所述处罚的对象是北京明都腾达旅行社（分社）与北京市交通执法总队下达的交通行政处罚（企业）决定书不符，且其在一审庭审中对此陈述前后矛盾，对其该点主张本院不予采信。渔阳公司向谢某某在旅游汽车驾驶员承包协议书中以及本案一、二审期间使用的地址邮寄解除合同通知未果，相关的法律后果应由谢某某承担。渔阳公司提交了《北京渔阳联合出租汽车集团有限公司旅游汽车管理制度汇编》的相关内容，谢某某也认可定期参加渔阳公司组织的业务学习，其主张渔阳公司没有制定规章制度，缺乏事实依据。综上，谢某某的上诉理由缺乏事实依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千九百零五元，由谢某某负担七百五十五元(已交纳)，北京渔阳联合出租汽车集团有限公司负担一千一百五十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费二十五元，由谢某某负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费一千六百八十八元由谢某某负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审判长罗珊
代理审判员杨靖
代理审判员李某
二○○九年十二月七日
书记员张晓慧
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