上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司。住所地：福建省龙岩市新罗区X路厦鑫花园第三层。
负责人黄某乙，总经理。
委托代理人林冰华，福建正廉律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）曹某丙，男，X年X月X日生，汉族，家住（略）。
被上诉人（原审原告）曹某丁，男，lX年X月X日生，汉族，家住（略）。
法定代理人陈某某，女，lX年X月X日生，汉族，家庭住（略），系曹某丁之母。
法定代理人曹某丙，身份事项同上，系曹某丁之父。
原审被告王某某，男，X年X月X日生，汉族，司机，家住（略）。
委托代理人谢某某，男，X年X月X日生，汉族，福建省武平县人，福建龙岩南方法律服务所工作人员（特别授权代理）。
原审被告钟某某，男，成年，汉族，家住（略）。
原审被告廖某某，男，成年，汉族，家住（略）。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称“龙岩联合财保”）因道路交通事故人身财产损害赔偿纠纷一案，不服会昌县人民法院（2007）会民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审判决认定：2007年6月3日10时49分许，被告王某某驾驶粤x货车由会昌往武平，行至筠门镇X路段时，与其前面从右向左横过道路由曹某丙驾驶的赣x号摩托车(后载曹某丁)发生碰撞，造成曹某丙、曹某丁受伤及赣x号摩托车受损的交通事故。该事故经会昌县交警大队认定：王某某驾驶货车未在确保安全畅通的原则下行驶，遇情况采取措施不当，是事故发生的主要原因；原告曹某丙驾驶摩托车未在确保安全的情况下行驶，是事故发生的次要原因；王某某负事故主要责任，曹某丙负事故次要责任，曹某丁不负事故责任。曹某丙受伤后入会昌县人民医院治疗，于6月29日出院，住院27天，用去医疗费4827.39元；曹某丁受伤后入会昌县人民医院、赣南医学院附属医院、上海市第六人民医院、上海市徐汇区宛平地段医院等抢救治疗，住院52天，共用去医疗费x.56元，诊断为：右上肢皮肤软组织缺损伴肱骨远端、尺骨鹰嘴骨折、右肘关节半脱位、右肱动脉断裂修补术后伴正中、尺、桡神经损伤。2008年7月18日曹某丁经寻乌长宁司法鉴定中心鉴定伤残等级为5级，花去鉴定费用500元。另查明，曹某丙在会昌县石磊矿业有限公司上班的月薪2000元，曹某丙、曹某丁均为农业户口，原居住地为筠门岭黄某村。原告医治期间用去车票费5381元，住宿费592元。曹某丙2005年购买赣x摩托车花去人民币3000元。被告王某某向会昌人民医院缴交曹某丙治疗的医疗费4827.39元，支付给原告现金x元。龙岩联合财保支付了原告抢救费x元。粤x货车系被告王某某、钟某某合伙购买，为经营方便，登记在廖某某名下，于2006年6月13日向被告龙岩联合财保投保了第三者责任险x元，险别为不计免赔特约险。一审审理期间，一审法院依法扣押了粤x货车。
一审判决认为，会昌县公安局交通警察大队对事故所作的责任认定，责任划分正确，予以认可。粤x货车为王某某、钟某某合伙共有，对本案承担连带赔偿责任。该货车虽登记在廖某某名下，但完全由王某某、钟某某支配使用，廖某某不收取任何费用，廖某某不承担本案赔偿责任。保险公司对被保险人所承担的赔偿义务，可直接向原告履行。综上，原告请求被告赔偿的合法部分予以支持；因曹某丁伤势严重，其护理费计算定残的前一天，按职工平均工资计算；车票、住宿费按实际计算；曹某丁为农村户口，且原居住地及发生交通事故时居住在农村，不在城市居住生活，残疾赔偿金按农村标准计算；曹某丁伤残等级较高，给幼小心灵带来巨大的精神创伤，精神抚慰金给予适当赔偿；摩托车损失酌情采纳。被告钟某某、联合财保龙岩中心公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应承担不到庭的法律后果。据此，判决如下：一、原告曹某丙的医疗费4827.39元、误工费1800．9元(66.7元×27天)、护理费l379.7元(51.1元×27天)、住院伙食补助费324元(12元×27天)、营养费810元、摩托车损失1500元，合计x.99元。二、曹某丁医疗费x.56元、护理费x元(55.1×410天)、残疾赔偿金x元(4098元×20年×60%)、住院伙食补助费624元(12元×52天)、营养费l560元、交通费5381元、住宿费592元、鉴定费500元，合计x.56元。以上一、二项合计x.55元，由被告王某某、钟某某承担80%赔偿责任，计币x.24元，按保险合同约定，由被告联合财保80%赔偿责任，计币x.24元，按保险合同约定，由被告联合财保龙岩中心公司承担该款赔偿，抵减已支付x元，尚差x.24元，定于本判决生效后3天内付清。另20%赔偿责任由原告曹某丙承担。三、被告王某某、钟某某赔偿原告曹某丁精神损害抚慰金x元，抵减已支付的x.39元，尚差172.61元，定于本判决生效后3天内付清。四、被告廖某某不承担本案赔偿责任。本案受理费1000元、保全费100元，合计1100元由被告王某某、钟某某承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当支付迟延履行金。
龙岩联合财保上诉称：一、一审判决程序严重违法，主要表现在：1、被上诉人在2007年7月2日向一审法院提起诉讼的请求为：“判决被告向原告赔偿抢救医疗费10万元”，即被上诉人的诉请仅为一项即“医疗费用”，然而一直到本案开庭审理时，被上诉人才口头提出变更诉讼请求，一审法院对其变更诉请不仅没有通知上诉人，而且没有给予上诉人新的举证期限和答辩期限，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称“《规定》”）第三十四条、第三十五条的规定，程序违法。2、本案中，会昌县公安局交通警察大队在2007年6月11日作出的“会公交认字第X号交通事故认定书”并没有认定被上诉人曹某丙有受伤上诉人也没有收到曹某丙受伤治疗的相关证据资料，一审法院没有向上诉人送达曹某丙起诉的相关证据材料，也没有给上诉人答辩期限和举证期限，违反了《规定》第三十二条、第三十三条的规定，程序违法。3、本案交通事故中，被上诉人曹某丙应承担事故的次要责任，一审法院根据《解释》第五条的规定，依法应追加曹某丙作为共同被告，而曹某丙又作为本案的共同原告起诉。为了案件的审理，一审法院应告之被上诉人作为两个案件进行起诉，而不能作为一个案件立案审理。一审法院将存在利害关系的两个案件作为一个案件立案审理，明显违反上述法律规定，程序违法。二、寻乌长宁司法鉴定中心作出的“乌宁司法鉴定中心[2008]残鉴字第X号伤残鉴定意见书”不能作为本案的定案依据和计算残疾赔偿金的依据。对该鉴定意见书做出鉴定的法医梁红林和余金圣并不是作出鉴定意见书的寻乌长宁司法鉴定中心的鉴定人；法医朱辉华不具备进行伤残鉴定的法医临床鉴定执业资格；被上诉人曹某丁的伤情为右上臂肱二头肌力为2级，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(x—2002)(4.7.9a)之标准，曹某丁的伤残等级应为柒级；同时该鉴定意见书是被上诉人自行委托作出的鉴定结论，上诉人在一审时根据《规定》第二十八条的规定，提出对曹某丁的伤残等级进行重新鉴定，一审法院应依法重新委托鉴定。然而一审法院不仅未对该鉴定意见书存在的上述违法事实进行审查，而且在判决中对上诉人的重新鉴定申请未作出任何的认定，不仅认定事实不清，而且适用法律不当。三、上诉人与王某某所签定的是商业性保险合同，因此上诉人为王某某驾驶的闽x号货车承保的是商业性保险。保险期限一年，自2006年6月13日零时起。《机动车交通事故责任强制保险条例》于2006年7月l日起才施行。据此，上诉人为王某某承保的是商业性保险而不存在承保交强险。基于上述事实，一审法院应以该车车主和驾驶员作为本案被告进行审理和判决，而一审法院将上诉人列为被告并判决由上诉人承担赔偿责任，不仅主体不适格，而且缺乏法律依据。四、一审判决对赔偿金额的计算明显缺乏事实和法律依据，主要理由有：1、曹某丙的误工费，根据《解释》第二十条的规定，被上诉人在一审时没有提供证据证明其最近三年的平均收入，应按农业人口的误工费标准每日35元计算。一审判决仅凭被上诉人提供的一纸所谓单位证明，就认定曹某丙的误工费标准为每日66.7元，缺乏法律依据。2、护理费，根据《解释》第二十一条的规定，被上诉人在一审时没有提供证据证明护理人员的收入情况。应按农业人口误工费标准每日35元计算，一审判决以每日51.1元计算也缺乏法律依据。3、摩托车损失，被上诉人曹某丙在一审时没有提供任何证据证明摩托车损失及具体金额，如定损单、维修发票等。然而一审判决在没有任何证据的情况，以所谓“给予酌情采纳”的理由，认定摩托车损失1500元。4、曹某丁的护理费，曹某丁实际住院天数为50天。根据《解释》第二十一条的规定，应认定曹某丁的护理天数为50天。一审判决按410天计算，缺乏事实和法律依据。5、由于寻乌长宁司法鉴定中心做出的“寻宁司法鉴定中心[2008]残鉴字第X号伤残鉴定意见书”适用法律错误，鉴定人不具备法医临床鉴定资格，鉴定人不是鉴定机构的鉴定人员。该鉴定意见书不能作为定案依据和计算残疾赔偿金依据。一审判决依此认定伤残赔偿金的计算年限为12年，依法无据。五、一审判决的责任分担不合理。依《道路交通安全法》的有关规定，主次责任承担赔偿应按比例3：7分担较为合理，一审判决要求王某某承担80%的赔偿责任，有失公平合理。上诉人与王某某在保险合同中约定，应剔除非医保用药，一审判决未对非医保用药予以剔除，依法无据。综上所述，一审判决由于程序严重违法，认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。特上诉请求撤销一审判决；依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回重审。
曹某丙答辩称：交通事故责任认定是错误的，肇事车违反了分道行驶的规定，应当承担事故的全部责任。长宁司法鉴定中心出具的司法伤钱鉴定书是公正的，应按该鉴定结论做出判决。曹某丁因交通事故有一只手已丧失功能，将给其以后的生活、学习、就业造成巨大影响，一审判决x元的精神抚慰金并不高。
王某某答辩称：王某某实际交纳了x元。一审判决只认定了王某某交给医院的x.39元，而未把交给曹某丙家属的钱认定。本起交通事故是由于曹某丙从国道冲出，导致王某某车辆逃闪不及，一审判决王某某承担80%责任显失公平。一审判决要求王某某承担x元精神抚慰金标准过高。
在二审组织的询问调解中，上诉人龙岩联合财保提交了：1、保单及条款，证明医疗费用的赔偿在医保范围内，被上诉人医疗费应扣除非医保用药。2、曹某新于07年6月4日、6月7日出具的借条复印件，证明被上诉人家属通过交警领取了治疗费x元（该款项系王某某为处理事故扣在交警处的费用）。被上诉人、原审被告表示不存在异议。
二审经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为，关于上诉人提出一审判决程序违法的三个方面。首先，龙岩联合财保经一审合法传唤仅提交了书面答辩状未到庭参与诉讼，视其对诉讼权利的放弃。因其未按时参与一审庭审对证据进行质证，因此上诉人提出原告变更诉讼请求及未向其提交证据属于一审程序违法缺乏事实依据。第二，本案的交通事故经认定是王某某、曹某丙共同侵权所致，曹某丙因事故受伤，可以依法就王某某承担事故责任的范围内向王某某请求赔偿，曹某丁作为事故中不承担责任的受害人，可以依法选择侵权主体请求赔偿。曹某丙及曹某丁共同选择向王某某主张在事故责任范围内承担赔偿义务，未超出法律赋予的选择权利，一审法院受理二原告的共同之诉符合法律规定。上诉人提出本案应当作为两个案件处理的意见与法无据。因此，上诉人提出一审审判程序违法缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人提出一审未对伤残鉴定书重新鉴定不当的意见。经审查，寻乌长宁司法鉴定中心作出的伤残鉴定意见书中的两个鉴定人均有合法的鉴定资格，上诉人在一审中未参与开庭审理及对证据的质证，提出要求对鉴定结论进行重新鉴定的依据不足，程序不当，一审法院未予进行重新鉴定是正确的，本院予以支持。上诉人提出曹某丁的伤情是右上臂肱二头肌力为2级，根据曹某丁的伤情，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(x—2002)(4.5.1f)之标准，曹某丁的伤残等级应为伍级，鉴定机构的鉴定结论并无不当。上诉人提出应当适用伤残评定的4.7.9a的标准，经查证，4.7.9a标准确定的伤情与曹某丁的伤情不符。为此，对上诉人就此所提上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出其为本案的被告属于主体不合格的意见。经审查，闽x号货车是2006年6月13日投保的商业性第三者责任保险且未投保机动车交强险，投保时间是机动车交强险条例实施前。按我国《保险法》及相关规定，仅投保第三者责任险、未投保交强险的机动车发生交通事故，第三者责任保险的保险人应为赔偿义务主体，与侵权人列为赔偿案件的共同被告。一审判决中将上诉人列为原审被告未违反法律规定。
关于上诉人提出一审判决对赔偿金额计算缺乏事实和法律依据的意见。经审查，曹某丙的工资收入仅有单位证明，存在瑕疵。但结合当地居民委员会的证明，可以证实曹某丙一直是以工资收入为主要收入来源的事实，一审法院予以采纳并计算其误工费用并无不当。关于摩托车损失，上诉人在一审递交的书面答辩状中并未提出异议，且被上诉人曹某丙的摩托车受到损失后，上诉人并未提供进行现场查勘的证据，二审中对一审判决确定的损失提出异议缺乏事实依据。根据《解释》第二十一条第三款之规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案受害人曹某丁事发时是未满十二周岁的未成年人，因事故造成的骨折。首先，其骨折不可能在住院时间内愈合，需要出院后在家进行休养等待愈合。该期间应当有一人护理其生活；第二，骨折愈合后，也因皮肤需修补及右肱动脉断裂需修造成了其第二次的手术进行，出院后，医院对此出具的出院小结也证实其右手感觉活动障碍。曹某丁系未成年人，本身生活应当有人照料，在疾病恢复期间，因伤情进一步影响了其生活自理能力，一审判决确定其需一人护理至其定残之日符合客观实际和法律规定，并无不妥。一审判决在确定曹某丁的伤残赔偿金时，有鉴定结论作为赔偿年限的计算依据，一审对此作出的认定并无不当。因此，上诉人就此所提意见均与事实不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于本案的责任划分的问题。主要责任的承担比例应x%x%之间，一审判决根据本案事故发生的实际确定事故的责任按二八比例由双方在主次责任的范围内负担并无不当。双方当事人对此并未提出异议。上诉人作为保险人对此提出应当按三七比例分担缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人提出医药费中应当剔除医保用药的问题。上诉人对医药费中哪些是非医保用药未举证证实，为此，本院无法确认上诉人的主张成立。对此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
关于王某某是否有先行支付了曹某丙、曹某丁款项，一审判决未予以剔除的问题。因王某某、曹某丙、曹某丁对一审判决未提出上诉，本院作为二审对此不予审理，当事人可以另行处置。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及处理结果并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元由上诉人中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘国平
审判员张慧珍
代理审判员程明敏
二○○九年九月十六日
书记员谢某文
书记员陈某
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