最高人民法院
民事判决书
(2005)年民四终字第（略）号
上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司澳门分行(原名中某银行澳门分行)。住所地，澳门特别行政区苏雅利士博士大马路中国银行大厦。
负责人：张某某，该分行总经理。
委托代理人：杨岷，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人：朱孟禾，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：大丰银行有限公司。住所地，澳门特别行政区新口岸宋玉生广场X号大丰银行总行大厦。
法定代表人：龙某某，该公司总经理。
委托代理人：杨岷，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人：朱孟禾，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：珠海华电洪湾柴油机发电有限公司。住所地，广东省珠海市洪湾工业区。
法定代表人：梁某某，该公司董事长。
委托代理人：刘某，该公司总经理。
委托代理人：李某，该公司财务经理。
被上诉人(原审被告)：力合股份有限公司(原名珠某华电股份有限公司)。住所地，广东省珠海市香洲区X镇X路X号清华科技园创业大楼第六层。
法定代表人：冯某某，该公司董事长。
委托代理人：何绍军，广东德赛律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司澳门分行、大丰银行有限公司(以下简称大丰银行)为与被上诉人珠海华电洪湾柴油机发电有限公司(以下简称洪湾公司)、力合股份有限公司(以下简称力合公司)借款、抵押担保纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2002)粤高法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧、代理审判员杨兴业、陈纪忠组成的合议庭审理了本案，书记员由梁某担任。本案于2005年7月25日在本院开庭审理，澳门中行和大丰银行的委托代理人杨岷、朱孟禾，洪湾公司的委托代理人刘某、李某，力合公司的委托代理人何绍军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年2月4日，洪湾公司与中国银行澳门分行(以下简称澳门中行)、大丰银行、澳门珠光(集团)有限公司(以下简称珠光公司)签订《贷款协议书》，约定澳门中行、大丰银行同意予洪湾公司不得循环使用的贷款额度155，200，000港元，其中澳门中行占80%，大丰银行占20%，贷款期限为从第一笔支款日期起计5年；利率以香港银行最优惠贷款利率(（略）)加1.5%(浮动)计息，另洪湾公司每次支用贷款必须向澳门中行和大丰银行缴付支用额度之0.5%的手续费及政府印花税；洪湾公司不同日期分次支用的贷款必须按第一次支款的日期，每三个月的同一日统一清付利息一次，起息日从洪湾公司支款之日起计算，按实际用款金额和天数计算，每一计息终止日为付息日，若未能准期清付利息，则须以香港银行最优惠贷款利率＋4％，按实际逾期天数缴付逾期利息；珠光公司对上述贷款开具不可撤销及无条件的担保函全额担保；洪湾公司的股东珠海华电股份有限公司(以下简称华电公司)、珠光公司同意将其在洪湾公司的全部股权抵押给澳门中行；协议选择适用澳门法律。
同日，澳门中行、华电公司、珠光公司和洪湾公司签订《股权抵押合同书》。合同约定：根据《贷款协议书》的条款，华电公司、珠光公司将其在洪湾公司所占全部股权抵押给澳门中行，作为洪湾公司155，200，000港元借款的担保；在贷款本息未清偿完毕以前，未经澳门中行同意，华电公司、珠光公司不得将股权转让、再抵押或以其它方式处分；争议的解决方式为向合同仲裁机关申请裁决或直接向人民法院提出诉讼。同年2月9日，合同各方对该《股权抵押合同书》在珠海市公证处进行了公证。
1994年2月25日，洪湾公司向国家外汇管理局珠海分局就其向澳门中行、大丰银行的借款办理了外债登记。合同签订后，澳门中行、大丰银行依约履行了放款义务。
1999年6月1日，洪湾公司与澳门中行、大丰银行、珠光公司签订《贷款补充协议书》，约定原《贷款协议书》规定的贷款期限展期一年至2000年2月21日。2000年2月21日，洪湾公司与澳门中行、大丰银行、珠光公司签订《贷款补充协议书之二》，约定原《贷款协议书》、《贷款补充协议书》规定的贷款期限展期至2000年12月31日。以上两次贷款展期均办理了外债登记手续。
1996年11月18日，华电公司与珠海经济特区电力开发(集团)公司(以下简称电力公司)签订《股权转让协议书》，约定华电公司将其持有的15.5%的洪湾公司/洪屏公司的股份转让给电力公司，转让金额为23，760，000元，电力公司按股份比例承担华电公司此前签订的一切合同和法律文件中与该部分股权相关的责任和义务。
1996年11月26日，洪湾公司召开公司董事会临时会议，决议同意华电公司将其持有的洪湾公司股份转让15.5%给电力公司。
华电公司与珠光公司、娱乐公司、电力公司签订《合资经营洪湾公司股权转让协议书》，协议约定，华电公司占洪湾公司40%股份，珠光公司、娱乐公司同意华电公司将其在洪湾公司15.5%股权转让给电力公司，转让金额折合1，468，600美元。华电公司部分股权转让后，四方各自的出资比例为：华电公司占24.5%，珠光公司占30%，娱乐公司占30%，电力公司占15.5%。之后，华电公司、珠光公司、娱乐公司、电力公司签订了《合资经营珠海华电洪湾柴油机发电有限公司补充合同之二》、《合资经营珠海华电洪湾柴油机发电有限公司章程修改之二》，明确了股权转让后的股东、各股东占有的股份和董事会的组成。
2000年4月25日，澳门中行向洪湾公司、珠海华电洪屏柴油机发电有限公司(以下简称洪屏公司)发出《关于确认转让股的函》表示，洪湾公司、洪屏公司股东华电公司2000年2月28日来函收悉；经研究原则上同意洪湾公司、洪屏公司股权转让的安排，但要求洪湾公司、洪屏公司声明《股权抵押合同》继续有效，就未转让股权的数额作进一步确定，并同意该部分股权继续质押给澳门中行，达成的书面意见作为原抵押合同书的附件；对已经转让的股权，洪湾公司、洪屏公司应安排澳门中行与受让方电力公司另行签订股权继续质押合同。
2000年10月18日，珠海经济特区引进外资办公室批准同意华电公司将其占洪湾公司15。5%的股权转让给电力公司。
2000年3月18日，澳门中行、大丰银行与澳门诚兴银行有限公司(以下简称诚兴银行)作为抵押权人，洪湾公司、洪屏公司作为债务人，洪湾公司同时作为抵押人签订了《抵押合同》，合同约定确定抵押担保涉及的债务是，1994年2月4日洪湾公司、洪屏公司向澳门中行、大丰银行贷款311，700，000港元、1994年8月12日洪湾公司向诚兴银行贷款8，527，500美元、1994年8月12日洪屏公司向诚兴银行贷款8，527，500美元，洪湾公司将其名下资产以及与之有关的一切权益抵押予抵押权人，并赋予抵押权人第一优先抵押权，以此作为债务人向抵押权人偿还其所有的贷款本金、利息和逾期利息的担保；抵押物为：1、位于珠海市南屏洪湾的土地证号为珠国用(1996)字第0402-（略）号、产权证号分别为粤房地字第（略）号、（略）号、（略）号、（略）号、（略）号、（略）号、（略）号、（略）号的8处房地产，面积为16，170.13平方米，评估价值为人民币74，581，000元；2、机器设备部分共31种，评估价值332，047，208。28元。抵押担保的借款金额具体为：1、澳门中行和大丰银行享有的抵押担保的借款金额为268，527，925港元(相当于人民币284，639，600元)。其中房地产抵押担保的金额为49，251，604港元(相当于人民币52，206，700元)，属于设备抵押担保的金额为219，276，321港元(相当于人民币232，432，900元)；2、诚兴银行享有的抵押担保的借款金额为14，734，856美元。其中属于房地产抵押担保的金额为2，702，569美元，属于设备抵押担保的金额为12，032，287美元。上述抵押担保的借款金额是根据评估报告确定的，如抵押物变现后的价值大于评估报告之结果的，超过的部分仍属抵押担保的范围，抵押权人有优先受偿权；抵押期限自2000年1月21日起至2002年2月21日止；抵押权人的抵押权的顺序是同等的，处分抵押物及清偿债务的顺序相同，抵押权人对抵押物享有的抵押权份额为，澳门中行、大丰银行合占70％，诚兴银行占30％。合同约定合同争议的解决适用中华人民共和国法律。上述房产抵押、机器设备抵押分别于2000年7月12日、2000年12月11日在国土房管部门和工商管理部门办理了抵押登记手续。
洪湾公司已经偿还了1999年5月21日之前的贷款利息。洪湾公司尚未偿还贷款本金、1999年5月21日起计的贷款利息和1998年2月21日起计的贷款罚息。华电公司未履行担保责任。
洪湾公司于1993年9月2日在中国珠海注册成立，为中澳合资经营企业，成立时股东分别是华电公司、珠光公司和娱乐公司。
在原审法院审理过程中，澳门中行、大丰银行就本案所涉主合同的法律适用提交了《有关澳门法律的说明》、《关于洪湾公司及洪屏公司案的法律适用问题》以及《澳门民法典》中文本等法律意见书。《有关澳门法律的说明》的主要内容是：依据澳门法律，本案所涉的借贷，属《澳门民法典》第五章规定的消费借贷；《澳门民法典》第五章第一千零七十条规定，消费借贷为一合同，透过该合同，一方将金钱或其他可替代物借予他方，而他方则有义务返还同一种类及品质之物；第一千零七十二条规定，当事人得约定以支付利息作为消费借贷之回报；因此洪湾公司、洪屏公司有义务偿还澳门中行和大丰银行的借款本金和利息。《关于洪湾公司及洪屏公司案的法律适用问题》的主要内容为：(一)有关协议书的效力。当事人有订立合同之自由，根据《澳门民法典》第三百九十二条、三百九十九条的规定，当事人得在法律限制范围内自由设定合同内容；《澳门民法典》第二百一十一条规定，除法律规定需采取特定方式外，法律行为意思表示可采取任何方式。(二)《澳门民法典》第四百条规定，合同应予切实履行。(三)不履行债务的责任。倘债务人未按协议书约定之期限作出给付，即构成债务不履行，根据《澳门民法典》第七百九十七条第三款规定，债权人可要求解除合同，并要求债务人返还所有款项，包括本金及利息，同时，债务人还应向债权人作出赔偿，即支付过期利息。《澳门民法典》第八百零七条及八百零八条规定，就有关债务不被履行时，债权人有权依法透过司法途径要求债务之履行，并有权依法执行债务人及担保人财产。(四)有关借贷合同的规定。《澳门民法典》第二卷债法第二编各种合同第五章消费借贷第一千零七十条规定，消费借贷为一合同，透过该合同，一方将金钱或其他可替代物借予他方，而他方则有义务返还同一种类及品质之物。即借款人应偿还借款。以上法律意见书经本案各方当事人质证，洪湾公司、洪屏公司以及华电公司对于澳门中行、大丰银行提交的以上法律意见书均没有异议。
对原审法院查明的以上事实，各方当事人均无异议。
本院另查明，1994年2月4日，洪湾公司与澳门中行、大丰银行、珠光公司在珠海签订的贷款协议书名称为《（略），200，000贷款协议书X担保书》，澳门中行为代理行、大丰银行为参与行。
同日，澳门中行、华电公司、珠光公司和洪湾公司签订的《股权抵押合同书》约定：根据洪湾公司、澳门中行、大丰银行和珠光公司“于1994年2月4日签订的贷款协议书的条款，……三方经过友好协商，就抵押贷款事宜达成如下协议，共同遵守执行。一、贷款币别、金额：155，200，000港元。二、贷款期限：为期五年”，华电公司、珠光公司“将其在珠海华电洪湾柴油机发电有限公司所占的全部股权抵押给澳门中行”。
1994年2月25日，洪湾公司向国家外汇管理局珠海分局就其向澳门中行、大丰银行的借款办理了外债登记，担保情况一栏中，担保人名称填写为珠光公司。
2002年2月21日，澳门中行、大丰银行起诉至广东省高级人民法院，请求判令洪湾公司返还贷款本金、利息和罚息，由华电公司对洪湾公司的债务承担连带责任、洪湾公司并承担担保责任，由二被告承担本案诉讼费用。
2003年4月23日，珠海华电股份有限公司经国家工商行政管理总局核准，更名为力合股份有限公司。
2004年8月22日，中国银行业监督管理委员会作出《关于中国银行改制为股份有限公司有关问题的批复》，同意中国银行改制为中国银行股份有限公司，同意该行“境内分支机构名称中总行部分随总行名称做统一变更，变更后的名称为‘中国银行股份有限公司＋××分行’等，亦可对外简称为‘中国银行＋××分行’等，毋须单独报批”。2005年2月16日，中国银行在澳门特别行政区商业及动产登记局登记为中国银行股份有限公司。
原审法院认为，本案系涉澳借款、抵押担保纠纷。澳门中行、大丰银行的诉请达到该院作为一审法院的级别管辖规定，被告洪湾公司、华电公司的住所地也在该院辖区范围内。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十条、第二十二条第二款的规定，该院对本案具有管辖权。《贷款协议书》第十三条明确约定适用澳门法律，合同签订后双方当事人也没有协议变更原适用法律。依据当事人意思自治原则，处理本案借款合同法律关系应当适用澳门法律。
就澳门中行、大丰银行与洪湾公司之间的借款纠纷应如何适用澳门法律，澳门中行、大丰银行向该院提交了《关于洪湾公司及洪屏公司案的法律适用问题》、《有关澳门法律的说明》和《澳门民法典》中文本。关于本案借款合同的效力和借款人的民事责任，澳门中行、大丰银行提交的上述法律意见书认为，根据《澳门民法典》第三百九十二条和第三百九十九条的规定，当事人得在法律限制范围内自由设定合同内容。本案涉及的借贷属《澳门民法典》第五章规定的消费借贷。根据《澳门民法典》第五章第一千零七十条的规定，消费信贷为一合同，透过该合同，一方将金钱或其他可替代物借予他方，而他方则有义务返还同一种类及品质之物。又根据第一千零七十二条规定，当事人得约定以支付利息作为消费信贷之回报。故洪湾公司有义务偿还澳门中行和大丰银行的本金及利息。洪湾公司、华电公司对上述法律意见的内容没有异议。
根据各方当事人确认一致的法律意见可以认定，澳门民法赋予当事人订立契约的自由，契约当事人受该契约约束。据此，澳门中行、大丰银行和洪湾公司签订的《贷款协议书》对协议双方均有约束力，双方当事人均应按照协议的约定履行各自的义务。庭审中双方当事人确认，《贷款协议书》签订后，澳门中行、大丰银行按协议约定向洪湾公司发放了全部贷款。洪湾公司除支付了1999年5月21日之前的贷款利息之外，贷款本金、1999年5月21日起计的贷款利息、1998年2月21日起计的罚息，以及按借款本金0。5％计的手续费和政府印花税均未偿还。洪湾公司未按协议约定履行还本付息的义务，构成违约，应当按协议约定向澳门中行、大丰银行偿还借款本金155，200，000港元及其利息、罚息。利息从1999年5月21日起以香港银行最优惠贷款利率(（略）)加1。5％(浮动)计付；罚息从1998年2月21日起以香港银行最优惠贷款利率加4％按实际逾期天数计付。
《股权抵押合同书》约定华电公司以其在洪湾公司持有的股份对本案借款向澳门中行、大丰银行提供抵押担保。华电公司是在内地注册成立的公司，故该抵押担保属对外担保。《股权抵押合同书》没有约定解决因股份担保引起的纠纷所适用的法律。庭审中，各方当事人一致同意适用中国内地法律处理有关华电公司与澳门中行、大丰银行之间的股份担保纠纷，故本案股份担保纠纷的处理应适用中国内地法律。
华电公司与澳门中行、大丰银行通过《股权抵押合同书》约定，华电公司以其在洪湾公司的股份作为本案借款的担保物向澳门中行、大丰银行承担担保责任。该《股权抵押合同书》成立于1994年2月4日，《担保法》实施之前。因此，认定《股权抵押合同书》是否成立并生效、股份担保的方式等问题应当以《股权抵押合同书》成立当时的法律法规为依据。《民法通则》就债务人或者第三人提供一定财产的担保仅规定了抵押这一担保方式，没有规定质押担保。当时抵押是一个广义的法律概念，其内涵实际上包括《担保法》规定的抵押和质押两种担保形式，质押担保属于抵押担保的范畴。由于《担保法》实施之前的法律将以不动产、动产、权利等财产作为担保物设定的担保统称为抵押，依据当时的法律规定，华电公司以其在洪湾公司的股份为担保物所设定的担保方式应当确定为股份抵押，而不是股份质押。
本案股份抵押人华电公司以其持有洪湾公司的股份为抵押物向澳门中行、大丰银行提供的担保系对外担保，属于我国外汇管制有关法律法规所规定的外债。经查明，该股份抵押担保没有办理外债登记手续，虽然未违反我国当时法律法规的强制性规定，但是在《股权抵押合同书》签订的当时，我国国家外汇管理局发布的《外债统计监测暂行规定》以及《外债登记实施细则》明确规定了国家对外债实行登记管理制度，以上部门规章确立的外债登记制度是我国实行外汇管理与限制制度的主要内容之一，已构成我国外债管理制度的一部分。因此，本案所涉股份抵押担保未办理外债登记手续而违反了外债管理的强制性规定，《股权抵押合同书》依法应当确认为无效。
《民法通则》第六十一条规定，民事行为被确认为无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。澳门中行、大丰银行与华电公司签订《股权抵押合同书》后未按有关法律规定办理外债登记，双方当事人对《股权抵押合同书》的无效均具有过错。作为抵押人，华电公司应当在抵押物即其对洪湾公司持有的40%的股份的现值范围内对债务人洪湾公司不能清偿主债务部分的二分之一承担赔偿责任。
房产、机器设备《抵押合同》约定担保的债权包括本案所涉贷款、(2002)粤高法民四初字第X号案所涉贷款以及案外人诚兴银行对洪湾公司、洪屏公司享有的债权。作为本案及(2002)粤高法民四初字第X号案中的债权人，澳门中行、大丰银行对约定抵押物享有70%的份额。房产、机器设备《抵押合同》约定洪湾公司以其自有房产、机器设备向澳门中行和大丰银行提供抵押，该抵押属对外担保。该《抵押合同》明确约定因合同产生的争议适用中国法律。依据当事人意思自治原则，有关抵押合同纠纷的处理可适用中国内地法律。《抵押合同》签订于2000年3月18日，发生在《担保法》实施之后，对该担保法律关系的调整可适用《担保法》；另根据2000年9月29日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称“担保法若干解释”)第一百三十三条第三款“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释”的规定，因而可适用该“担保法若干解释”处理上述抵押合同纠纷。
房产、机器设备抵押担保发生在我国《外汇管理条例》施行之后。作为抵押人，洪湾公司应当按该条例规定向我国有关外汇管理部门办理外债登记手续。本案审理过程中，洪湾公司没有提交证据证明上述房产、机器设备抵押担保办理了外债登记手续，故应当认定洪湾公司提供的对外抵押担保未办理外债登记手续。根据“担保法若干解释”第六条“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保”的规定，洪湾公司向澳门中行、大丰银行提供的房产和机器设备抵押系无效抵押，澳门中行、大丰银行对上述抵押物不享有优先受偿权。根据“担保法若干解释”第七条的规定，抵押人洪湾公司本应承担赔偿责任，但因洪湾公司同时又是本案债务人，因此洪湾公司应承担的责任为偿还本案尚未清偿的主债务。
该院依照《澳门民法典》第三百九十二条、第三百九十九条、第一千零七十条、第一千零七十二条、《中华人民共和国民法通则》第七条、第六十一条、第一百四十五条、《中华人民共和国担保法》第五条、第四十九条第一款和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条、第七条、第一百三十三条第三款的规定，判决：一、洪湾公司应于判决生效后十日内向澳门中行、大丰银行偿还借款本金155，200，000港元及其利息、罚息(其中利息从1999年5月21日起以香港银行最优惠贷款利率(（略）)加1.5%(浮动)计算；罚息从1998年2月21日起以香港银行最优惠贷款利率加4%计至实际清付日止)。二、在洪湾公司不履行第一判项确定的债务时，华电公司在其持有洪湾公司40%的股份的现值范围内向澳门中行、大丰银行承担洪湾公司不能清偿主债务部分的二分之一的赔偿责任。三、驳回澳门中行、大丰银行的其他诉请。案件受理费人民币1，087，969.33元，由洪湾公司负担。
澳门中行、大丰银行不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判原审判决主文第二项，由华电公司承担抵押担保责任。理由是：一、上诉人对于《股权抵押合同书》无效没有过错，华电公司应当与洪湾公司承担连带赔偿责任。一审判决援引的1987年《外债统计监测暂行规定》及《外债登记实施细则》规定借款单位应当在合同订立15日内办理外债登记，并未涉及贷款人、抵押权人的任何义务，因此上诉人不应当对此承担过错责任。二、《贷款协议书/担保书》载明了华电公司的股权抵押条款，还由洪湾公司向外汇管理机关办理了外债登记。上诉人有理由认为其中约定的担保事项经过了外汇管理机关的审核。华电公司作为抵押人，没有履行办理外债登记的法定责任，应当承担合同无效的全部过错责任。根据《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，华电公司对不能清偿的主债务应当与洪湾公司承担连带赔偿责任。三、洪湾公司、洪屏公司均属珠海市的重点能源项目，本案借款、担保事项得到珠海市人民政府的支持，有明显的政府行为背景。1993年9月6日，珠海市人民政府向上诉人出具《承诺书》，承诺由市政府负责统筹归还借款。上诉人认为，在地方政府支持和承诺的前提下，上诉人的担保债权应当受到法律保护，无效的担保债权也应当得到有效的救济，有利于维护政府信用。
力合公司答辩请求维持一审判决。理由是：一、《股权抵押合同书》因所涉股份抵押担保未办理外债登记手续而违反了外债管理的强制性规定，依法应确认为无效合同，上诉人与答辩人对此均有过错，答辩人仅应当在其对洪湾公司持有的40％的股份现值范围内承担相应的责任。二、《股权抵押合同书》被确认无效后，担保人承担的仅为民事赔偿责任，而非抵押担保责任。上诉人在上诉状中也已承认《股权抵押合同书》为无效合同，只是对合同无效的过错分担存在异议。
洪湾公司未提交答辩状，当庭称认可一审法院的判决。
本院认为：本案系涉澳门特别行政区银行的借款、抵押担保纠纷。洪湾公司与澳门中行、大丰银行和珠光公司在贷款协议中约定适用澳门法律，此约定未违反内地法律的禁止性规定。一审法院依据当事人意思自治原则，适用澳门特别行政区的法律处理本案借款合同法律关系是正确的。
根据一审法院引述的《澳门民法典》的有关规定，洪湾公司有义务偿还澳门中行和大丰银行的本金及利息。一审法院判决洪湾公司应于判决生效后十日内向澳门中行、大丰银行偿还借款本金155，200，000港元及其利息、罚息，洪湾公司、力合公司对此均无异议，本院予以维持。
《股权抵押合同书》没有约定解决因担保引起的纠纷所适用的法律。一审法院审理过程中，各方当事人一致同意适用中国内地法律处理有关华电公司与澳门中行、大丰银行之间的担保纠纷，故一审法院以我国内地法律作为处理本案担保纠纷的准据法也是正确的。
澳门中行、华电公司、珠光公司和洪湾公司签订的《股权抵押合同书》中约定：就155，200，000港元抵押贷款事宜，华电公司将其在洪湾公司所占全部股权抵押给澳门中行。华电公司所作的是对外担保。我国对外汇实行由国家集中管理、统一经营的方针。据此而制订的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》规定，外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。本案中的《股权抵押合同书》没有在外汇管理部门办理审批和登记手续，一审法院认定本案所涉《股权抵押合同书》为无效亦无不当。
对于《股权抵押合同书》的无效，抵押担保人力合公司固然负有责任，但债权人无视内地的外汇管理法规，擅自接受没有经过政府主管部门审批的外汇担保，对此也有过错。上诉人认为的“在地方政府支持和承诺的前提下，上诉人的担保债权应当受到法律保护，无效的担保债权也应当得到有效的救济”的观点没有法律依据。一审法院认定澳门中行、大丰银行与华电公司对《股权抵押合同书》的无效均具有过错是正确的。但是，一审法院认定“华电公司应当在抵押物即其对洪湾公司持有的40%的股份的现值范围内”对债务人洪湾公司承担相应的赔偿责任的表述不当，因为华电公司现在所持有的洪湾公司股份并没有40％之多。由于“洪湾公司40％的股份现值”是原审法院确定的华电公司的赔偿范围，同时并没有当事人对此提出上诉，根据本院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对此不予审查。
本案中的《抵押合同》签订于2000年3月18日，其中明确约定，因合同产生的争议适用中国法律。因此有关此抵押合同纠纷的处理亦应适用我国内地法律。
《抵押合同》中约定，“抵押人(即洪湾公司)将其名下资产以及与之有关的一切权益抵押予抵押权人，并赋予抵押权人第一优先抵押权，以此作为债务人向抵押权人偿还其所有的贷款本金、利息和逾期利息的担保”。该抵押属对外担保，根据1996年发布的《境内机构对外担保管理办法》的规定，该种担保须经国家外汇管理局及其分、支局审批、管理和登记。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条也规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”。由于该《抵押合同》未办理审批和登记手续，因此，本案中的《抵押合同》亦为无效合同。一审法院认定洪湾公司向澳门中行、大丰银行提供的房产和机器设备抵押系无效抵押，抵押人洪湾公司本应承担赔偿责任，但因其同时又是本案债务人，因此洪湾公司应承担的责任为偿还本案尚未清偿的主债务是正确的。
综上，本院认为上诉人请求由担保人力合公司承担抵押担保责任的理由没有法律依据，本院不予支持。澳门中行、大丰银行对于本案《抵押合同》和《股权抵押合同书》的无效均具有过错，故若洪湾公司不能清偿的本判决所确定的债务，则澳门中行、大丰银行应自行承担二分之一的损失。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币1，087，969。33元，由上诉人澳门中行、大丰银行负担。
本判决为终审判决。
审判长王玧
代理审判员杨兴业
代理审判员陈纪忠
二00六年一月九日
书记员梁某
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