原告（反诉被告）陈某，男，汉族，1947年出生。
委托代理人郑某、郑某某，北京市法拓律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京乐聚置业有限公司商丘分公司。
负责人邵某，该分公司经理。
委托代理人刘迎军，河南君盟律师事务所律师。
委托代理人崔月清，河南德英杰律师事务所律师。
被告北京乐聚置业有限公司。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人刘迎军、王某某，河南君盟律师事务所律师。
原告陈某因与被告北京乐聚置业有限公司商丘分公司（下称乐聚商丘分公司）、北京乐聚置业有限公司（下称乐聚置业公司）民间借贷纠纷一案，于2007年9月28日向本院提起诉讼，本院于2008年5月29日作出（2007）商民一初字第X号民事判决。乐聚商丘分公司不服判决，向河南省高级人民法院提出上诉，该院于2008年12月22日作出（2008）豫法民一终字第X号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院于2009年3月10日重新立案，由于乐聚商丘分公司于2009年3月12日申请本院民一庭全体回避，本案交由本院民二庭审理。因原告变更部分诉请，被告乐聚商丘分公司于5月20日提出反诉，经双方协商举证期限为一个月。由于原告变更财产保全的担保物，本院于2009年5月26日作出（2009）商民一初字第X号民事裁定，对原告提供的担保物进行了查封。本院依法组成合议庭，于2009年6月19日公开开庭进行了审理。原告陈某及其委托代理人郑某、郑某某，被告乐聚商丘分公司的负责人邵某及委托代理人刘迎军、崔月清，被告乐聚置业公司的委托代理人刘迎军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，被告乐聚商丘分公司为开发其房地产项目，以丰厚回报方式多方筹集资金。原告系经营建材和装饰工程的经营商，出于朋友关系，也考虑到被告承诺的高额使用补偿费，遂将自己正在使用的流动资金252万元分五次提供给乐聚商丘分公司使用，使用期限为一年，由于到期没有还款，2007年1月28日乐聚商丘分公司再次为原告出具了承诺书，加盖了印章，并由其负责人邵某签字。乐聚商丘分公司使用原告资金在开发房地产项目中获得巨额利润，但一直拒不偿还所欠原告的巨额资金及使用补偿费。请求，1、依法判令被告乐聚商丘分公司返还原告资金252万元及利息（利息计至2007年9月27日起诉之日止为309.4万元，以后每年按年息40%计算至清偿之日）；2、被告乐聚置业公司承担连带责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。
被告乐聚商丘分公司答辩称，1、原告与被告之间系共同出资合伙经营关系，而非民间借贷关系，在各方对共同债权债务未进行清算前，原告无权收回投资；2、原告已实际抽回投资161.8万元，对此被告保留要求原告退还的权利；3、退一步讲，假如原、被告之间系民间借贷关系，根据双方约定，原告要求返还利息的请求条件不成就，应依法予以驳回；4、原告变更诉状无此必要，应按原诉状进行审理、判决。请求驳回原告的诉讼请求。
被告乐聚置业公司答辩称，该案系原告与乐聚商丘分公司之间的关系，我公司与邵某签订了协议书，约定了责任分配，我公司不应承担连带责任。请求驳回原告的诉讼请求。
被告乐聚商丘分公司反诉称，2007年9月27日，反诉被告向一审法院申请诉前保全，要求查封反诉原告开发的“文化绿城小区”中38套房屋及在中国人民建设银行宋城支行开设的账号。同日提起诉讼，要求反诉原告返还其资金252万元及使用补偿费309.4万元。在反诉被告没有按照法律规定提供相当于请求保全数额的相应的担保的情况下，一审法院却违法查封、超标的查封反诉原告价值高达1260万元的财产。一审法院的裁定书中虽然写明可以买卖，但反诉被告采取种种手段阻挠反诉原告售房，给反诉原告造成了重大经济损失。请求判令反诉被告支付赔偿金260万元，并承担全部反诉费用。
原告陈某针对反诉答辩称，1、本案立案是在2007年9月28日，一审法院于9月29日下达的查封裁定书。法律规定人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，而非应当责令，况且陈某也提供了担保，若对财产保全裁定不服，应在一审时提出复议。乐聚商丘分公司在一审期间没有提出任何异议，应视为认可。现陈某已提供了足额担保，假如申请错了，那也是赔偿损失的问题，法律在制度设计时已做出了规定。一审法院的财产保全裁定并没有被认为是错误的裁定，不存在反诉，也不存在赔偿损失。因此，乐聚商丘分公司的反诉不符合反诉条件；2、乐聚商丘分公司写给陈某的还款承诺书载明：“我方在此承诺所欠款项，2007年6月30日前全部还清，若不能兑现，愿以成本价的房产作为抵押”。乐聚商丘分公司写给房管局的《说明》明确写明房产成本价为每平方米850元，查封的财产共计437万元，况且本案的本息数额一直在增加。因此，查封的财产没有超过诉讼标的；3、财产保全裁定书没有写查封的房产“可以买卖”，一审法院在查封笔录和告知各买房人注意交易风险的公告中称：对查封的房产，如确需出售，需经法院书面允许方可出售。很显然，对于法院查封的房产，乐聚商丘分公司不能随意出售，如果想出售，应当先向法院提出申请，得到法院书面许可，并将售房款交法院提存。乐聚商丘分公司并没有得到法院书面许可，允许其售房。因此，乐聚商丘分公司反诉称陈某“采取种种手段阻挠其售房”，不符合客观事实。请求驳回反诉原告的反诉请求。
根据原、被告的诉辨意见，本院确认本案的争议焦点为：1、原告陈某要求被告乐聚商丘分公司承担偿还252万元本息的责任有无事实及法律依据；2、被告乐聚置业公司是否应承担连带责任；3、被告乐聚商丘分公司的反诉是否符合反诉条件；4、被告乐聚商丘分公司要求陈某赔偿损失260万元有无事实和法律依据。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据材料：1、收据五份，证明被告乐聚商丘分公司向原告借款252万元；2、2007年1月18日承诺书一份，证明被告乐聚商丘分公司是向陈某借款共计252万元，每年的使用补偿费按每年40%计算；若不能兑现愿以成本价的房产抵押；3、被告乐聚商丘分公司于2007年7月26日向商丘市房管局出具的说明一份及文化绿城小区部分售房情况，证明乐聚商丘分公司开发的“绿城小区”成本价为每平方米850元；4、乐聚置业公司的《答辩状》，证明乐聚商丘分公司与陈某之间是借贷关系；5、乐聚商丘分公司账目，证明乐聚商丘分公司和陈某之间是借贷关系；6、《返税款分配方案》，证明返税款不列入利润，是陈某应得的奖励；7、《关于市一高南侧土地开发有关问题会议纪要》及原一审庭审笔录，证明返税款是陈某争取到的，陈某理应得到奖励；8、陈某2007年6月30日收条，证明陈某应得返税款34万元；9、乐聚商丘分公司2006年5月13日收据及陈某2007年6月30日收条，证明乐聚商丘分公司应按40%的年息支付陈某利息；另外30万元汇款和此笔借款一样与本案无关联。
被告乐聚商丘分公司、乐聚置业公司对原告陈某提交的证据发表如下质证意见：1、对五份收据的真实性无异议，但认为乐聚商丘分公司与陈某之间不是资金有偿使用关系，而是合伙投资关系，即使借款，因没有约定利率，根据最高院司法解释规定，应按银行同期贷款利率计算；2、承诺书上的公章系原告自行加盖，陈某当时担任乐聚商丘分公司的经理，有加盖公章的便利条件；该承诺书上“邵某”的签字系陈某伪造，并非邵某本人所签，承诺书不能作为证据使用；另承诺书上在明确双方是借用关系的同时，又注明年补偿金为40%，是违反法律规定的；承诺书能够证明双方之间是一种投资关系；且其中写的20万的时间与五张借据显示的时间相互矛盾；原协议中承诺一年内还清，原协议应提交法庭；3、对2007年7月26日向商丘市房管局出具的说明的真实性无异议，但该说明是在原告陈某担任乐聚商丘分公司的负责人时，应陈某的要求，商丘分公司向商丘市房管局出具的；4、对《答辩状》及账目无异议，但投资人的书面材料显示，所有投资人均写的借贷，目的是为了逃避税收；5、对《返税款分配方案》的真实性无异议，陈某自己出具的返税款收条已明确写明是政府补偿款，正因为该款是按投资比例分配，所以才把黄某忠叫来共同协商；但2005年1月X号协议书载明利润分配后才有奖励，无利润不存在奖励，因此，陈某称给其奖励不能成立；6、对《关于市一高南侧土地开发有关问题会议纪要》及原一审庭审笔录无异议，但《纪要》显示，陈某的名字在邵某之前，说明陈某是公司高层人员，如果陈某仅为公司雇员，就无权在决策报告上签字，这也证明陈某与乐聚商丘分公司之间是合伙关系；7、对陈某2007年6月30日收条无异议，但同时认为陈某写的数额与分配方案不符，系陈某个人随意书写；8、对乐聚商丘分公司2006年5月13日收据及陈某2007年6月30日收条无异议，但乐聚商丘分公司对此保留追回的权利；同时认为，按法院要求我方提供了相关财务账目，账目中显示借款数额与陈某提供的252万元借条相互印证，30万元汇款时间与陈某收条及账目时间一致，以上证明30万元就是偿还252万元的部分；如果陈某认为该30万元与本案无关，是陈某与乐聚商丘分公司另外关系的款项，应提供相应的证据证明。
被告乐聚商丘分公司向本院提交了以下证据材料：1、2004年9月25日、12月29日两份协议书，证明原告陈某与被告乐聚商丘分公司之间系共同投资开发文化绿城小区项目，陈某投入122万元并共同参与经营管理，投资期限为一年，投资回报率为40%；2、2005年1月17日协议书，证明文化绿城小区项目的各方出资人共同签订协议，同意原告陈某担任乐聚商丘分公司经理职务，对各出资人的投资回报率进行了约定，项目预计收益为2700万元，如收益减少，投资回报率将按照比例递减；该协议并明确了各出资人的分工，能够证实原、被告之间是共同投资关系；3、2005年1月20日聘书，证明被告乐聚置业公司对陈某担任乐聚商丘分公司经理进行了任命；4、公告三份，证明文化绿城小区项目的土地曾被商丘市人民政府决定收回，并因此拖延了项目的实施日期；5、2006年6月6日的商政阅［2006］X号会议纪要，证明商丘市人民政府因曾决定收回项目土地致使乐聚商丘分公司停止经营19个月，给企业造成了损失，政府同意从税费地方分成部分对企业给予补偿，政府决定不再收回土地后，督促企业尽快复工，当时原告陈某代表被告乐聚商丘分公司参加了此次协调会；6、2006年12月7日商丘市财政局、商丘市审计局关于减免税费的意见，证明文化绿城小区项目的停工是商丘市人民政府造成的，决定补偿企业损失105万元；7、2007年6月30日返税款分配方案，证明被告乐聚商丘分公司收到返税款85万元后进行了分配，其中陈某分得25万元，能够进一步证实原、被告之间是投资关系；8、2007年6月30日、7月21日收条两张，证明陈某领取了返税款25万元，双方之间是共同出资、共担风险、共享利润的投资关系；9、收条八张，证明陈某已抽回92.8万元投资款；10、黄某忠、刘保民、张聿杰书面证明一份及四名购房户书面证明四份，证明原告陈某收取了四名购房户的44万元购房款，并曾于2007年9月23日、26日、27日向被告乐聚商丘分公司出具了总金额为44万元的三张收条，由于该三张收条丢失，乐聚商丘分公司已向公安机关报案；11、黄某忠、刘保民、张聿杰出庭作证证言，证明陈某收取了购房户的44万元购房款后，向乐聚商丘分公司出具了金额分别为5万元、34万元、5万元的三张收条，该收条与房产证、公司票据于2007年9月28日同时丢失后，在与陈某通电话时曾要求陈某再补写个收款证明，陈某在电话中答应后实际未补写，并证明陈某平时参与乐聚商丘分公司的经营管理，双方之间系共同投资关系；12、工资表十四张，证明陈某自2005年1月到2007年8月都在乐聚商丘分公司领取工资，2005年1月17日协议已实际履行；13、报销凭证四张，证明陈某参与了乐聚商丘分公司的经营活动，并在公司报销了经营费用；14、2007年11月30日谷军书面证明一份，证明2007年1月15日的30万元汇款是乐聚商丘分公司偿还所借陈某的252万元借款；15、公司财务帐册一本，证明陈某投资总额是256.2万元，2007年1月归还陈某投资款30万元，2007年9月所卖四套房屋的房款44万元已由陈某收回，现下欠陈某投资款119.4万元；16、2005年1月20日协议书，证明陈某与乐聚商丘分公司系合伙关系，陈某实际参与了公司的经营管理。
被告乐聚置业公司对被告乐聚商丘分公司提交的证据无异议。
原告陈某对被告乐聚商丘分公司提交的证据发表如下质证意见：1、对2004年9月25日、12月29日两份协议书认为，被告提交的是复印件，且说不清原件的问题，不能作为认定案件事实的依据；2、2005年1月17日协议书，虽载明“投资回报率40%”，但不能证明双方是投资关系。即使是投资，那么，借老总的钱也是借款；3、从聘书可以看出，陈某是被雇佣人员，仅凭陈某的职位高低来判定其是合伙人是错误的；4、对三份公告真实性无异议；5、对2006年6月6日的商政阅［2006］X号会议纪要及2006年12月7日商丘市财政局、商丘市审计局关于减免税费的意见的真实性无异议，会议纪要证明陈某代表乐聚商丘分公司参加会议，陈某得到奖励，是通过努力争取的，是劳动报酬，不能因此认定陈某为合伙人；6、对商丘市财政局、商丘市审计局的《补偿决定》真实性无异议；7、对《返税款分配方案》真实性无异议，但不能证实双方是合作开发关系，陈某在《返税款分配方案》签字仅证明同意25万元；8、对2007年6月30日、7月21日两张收条的真实性无异议，但陈某分得的25万元并不是利润分成，85万元是政府补偿给企业的钱，这笔钱是原告陈某争取到的，分给陈某25万元是乐聚商丘分公司对陈某的一种奖励；9、八张收条写的均是借款，而非投资款，其中落款日期为2007年6月30日的收条（金额5.8万元），很清楚显示还的2006年5月13日的借款，说明除本案252万元还有其他款项往来，如果还了款而不抽条，不符合常理；10、对四名购房户及黄某忠、刘保民、张聿杰的证明无异议；11、对黄某忠、刘保民、张聿杰出庭作证的证言无异议；12、对工资表的真实性无异议，但不能证明原告管理了公司业务，只能说明原告曾受雇于被告；13、对报销凭证的真实性无异议，但该证据不能证明双方是共同投资关系；14、谷军的证言内容不客观，他是被告的财务人员，与被告有利害关系，且未出庭作证，其证言不具有证据效力；15、对公司财务帐册的真实性有异议，该帐册形成的时间是2007年1月1日，而双方争议的借款发生在2004年，故该帐册不能反映出双方争议款项的真实数额，另帐册上对原告陈某的款项均记为借款，这也推翻了被告所称的与陈某之间是合伙投资关系的观点，而乐聚商丘分公司称为了避税均写成了借款，是不合理的；16、对2005年1月20日协议书真实性无异议，但该协议没有履行，陈某没有签发一份文件，乐聚商丘分公司仍是邵某负责，即使陈某被聘用300天的临时经理，参加了公司管理，也不是合伙人。
被告乐聚置业公司向本院提交了如下证据材料：1、被告乐聚置业公司与邵某于2003年7月31日签订的协议书；2、2006年12月6日、12月13日签订的补充协议书。证明按照协议约定，乐聚商丘分公司的债务由邵某自行承担，乐聚商丘分公司的性质已发生变化，不再属于乐聚置业公司的分公司，而是合伙或股份制企业。
被告乐聚商丘分公司对被告乐聚置业公司提交的证据无异议。
原告陈某对被告乐聚置业公司提交的证据发表如下质证意见：两份协议书证明了乐聚商丘分公司是乐聚置业公司的分公司，公司性质应以工商部门登记为准。
反诉原告乐聚商丘分公司向本院提交如下证据材料：1、商丘市睢阳区价格认证中心豫（商睢）价证鉴[2008]第X号评估结论书；2、商丘市三友物业管理有限公司证明；3、王某调查笔录；4、照片8张；5、录音。证明：1、本案符合反诉条件；2、陈某将被查封房屋门锁换掉，致使购房人无法看房，给乐聚商丘分公司造成巨大损失；
反诉被告陈某对乐聚商丘分公司提交的证据材料发表以下质证意见：1、评估报告是乐聚商丘分公司单方制作，不能证明其诉讼请求；2、法院公告是告知购房者风险，贴在被查封的房屋门上合法，而非陈某阻止其买房；3、因房屋已被法院查封，不能再进行转让，即使陈某更换门锁，也是合理的，陈某的行为是善意告知购房人风险的行为；4、从照片可以看出，上面张贴的均是法院公告，且公告及查封笔录已确切告知乐聚商丘分公司，如要出售房屋，需要经过相应的程序及经过法院书面允许；5、对录音不发表质证意见。
根据被告乐聚商丘分公司的申请，本院委托无锡中诚司法鉴定所对2007年1月18日承诺书进行了鉴定，锡诚［2008］文鉴字第X号司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、承诺书上签名“邵某”笔迹是邵某本人书写；2、承诺书上落款日期笔迹是标称的2007年1月期间书写形成。原告陈某对该鉴定意见书无异议，被告乐聚商丘分公司、乐聚置业公司经质证认为，鉴定意见书未附鉴定机构的资质证明及鉴定人员的资格证书，不应作为定案依据。
对各方当事人提交的证据，本院认证如下：被告对原告陈某提交的证据材料1、3、4、5、6、7、8真实性无异议，本院确认上述证据能够作为支持原告主张的有效证据；被告虽对原告陈某提交的证据材料2有异议，但经本院委托鉴定，该签名确系邵某本人书写，故被告对承诺书的异议不能成立，本院确认该证据能够作为认定案件事实的有效证据。
原告对于被告乐聚商丘分公司提交的证据材料1有异议，本院认为，2004年9月25日、12月29日两份协议书被告虽未提交原件，但其内容能够与原告提供的承诺书相互印证，本院确认该协议为有效证据；原告对证据材料2、3、4、5、6、7、8、9、12、13、16真实性虽无异议，但该部分证据材料不能作为认定陈某与乐聚商丘分公司之间系合伙关系的有效证据，原告的异议理由成立；原告对证据材料10、11、15、的真实性无异议，本院确认上述证据材料能够作为认定乐聚商丘分公司还款数额的有效证据；原告对于被告乐聚商丘分公司提交的证据材料14有异议，本院认为，谷军虽未出庭接受双方当事人质询，但其证明自己没有收到陈某款项及汇款的内容能够与其他书证相印证，故本院对其书面证明予以采信，其证明2007年1月25日汇款30万元系归还陈某252万元的一部分与本院调取的账目能够相互印证，本院予以采信。
各方当事人对被告乐聚置业公司提交的证据材料1、2真实性均无异议，本院予以采信。
本院委托无锡中诚司法鉴定所作出的锡诚［2008］文鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，被告的异议理由不能成立，本院确认为有效证据。
反诉被告陈某对乐聚商丘分公司提交的证据材料2、3、4、5真实性没有提出异议，本院予以确认。反诉被告陈某对乐聚商丘分公司提交的证据材料1有异议，本院认为，该评估报告系乐聚商丘分公司单方委托制作，且评估的房屋数量超出陈某申请查封的范围，因此，陈某的异议理由成立，不能作为认定被查封房屋价值的有效证据。
依据当事人的陈某及上述有效证据，本院确认如下事实：原告陈某与被告乐聚商丘分公司于2004年9月25日签订协议书，主要约定，经双方协商，陈某决定在乐聚商丘分公司为开发商丘市文化绿城小区工程投资100万元，并参与此工程的管理工作，乐聚商丘分公司承诺此工程结束后回报率为40%;工程竣工后，首先确保陈某100万元汇款，产生利润后，首先保证余下40万元汇款（一年为限）。同年12月29日，双方又签订一协议书，除借款数额为22万元外，其他内容与9月25日协议相同。从2004年6月21日至2005年1月22日共向原告陈某借款252万元，其中2004年6月21日借款100万元，9月6日借款20万元，9月28日借款100万元，12月29日借款2万元，2005年1月22日借款30万元，并向原告陈某出具了收条。2005年1月17日，原告陈某与被告乐聚商丘分公司的负责人邵某等人签订协议书一份，协议约定由陈某担任乐聚商丘分公司经理，月工资1500元，陈某的投资回报率为40%，利润分配后的余款由邵某支配，适当给予陈某奖励等内容。2005年1月20日，被告乐聚置业公司下发聘书，决定聘用陈某为乐聚商丘分公司经理，负责商丘文化绿城小区工程事宜，任期为300天。同日，陈某与邵某签订协议，约定邵某将“文化绿城”小区项目全权交与陈某管理，并继续鼎办与陈某共同完成该项目；在项目完成后，邵某本人利益所得的30%由陈某所得；财务收支双方共同管理。此后原告陈某即在乐聚商丘分公司从事管理工作，工作期间在该公司领取了工资，并报销了部分招待费用。
2004年12月4日，商丘市国土资源局发布公告，将商丘市文化绿城小区所占用的土地收回，用于建设商丘市第一高级中学（下称一高）南扩工程。后一高扩建计划被废止，经乐聚商丘分公司与商丘市人民政府（下称商丘市政府）多次协商，商丘市政府于2006年6月6日召开协调会，并下发了《关于市一高南侧土地开发有关问题会议纪要》，决定对因一高南扩给乐聚商丘分公司造成的停工损失进行补偿，陈某、邵某代表乐聚商丘分公司参加了协调会。2006年12月7日，商丘市财政局、商丘市审计局下发文件，决定对乐聚商丘分公司上缴的税费给予先缴后返，以补偿其损失。2007年6月30日，乐聚商丘分公司领取了返税款85万元，经陈某、邵某、黄某忠协商，制订了《返税款分配方案》，内容为“实收市政府返税款85万元，经研究此款不列入利润，具体分配方案如下：1、张聿杰10万元；2、邵某、陈某、黄某忠每人各25万元”，原告陈某据此取得了25万元返税款，其中2007年6月30日领取20万元，7月21日领取5万元。
2007年1月28日，被告乐聚商丘分公司向原告陈某出具一份承诺书，内容为：“我分公司……四次合计借用陈某人民币252万元，每年的使用补偿按40%计算。原协议中我方承诺一年内全部还清，但由于商丘市第一高级中学收购等原因，此承诺未能兑现。根据目前具体情况，我方再次承诺以上所欠款项，2007年6月30日前全部还清，若不能兑现愿以成本价的房产作为抵押。”
2007年2月12日至9月10日，被告乐聚商丘分公司共偿还原告陈某87万元，其中2007年元月15日偿还30万元，2007年2月13日偿还10万元，3月27日偿还10万元，7月26日偿还4万元，8月1日偿还10.64万元，8月16日偿还12.36万元，9月10日偿还10万元。此外，陈某于2007年9月23日、26日、27日分别收取乐聚商丘分公司售房款5万元、34万元、5万元，共计44万元。中国人民银行发布的一年期贷款利率，2004年6月21日至9月28日为5.31%；2004年12月29日至2005年1月22日为5.58%。至2007年9月27日，借款利息应为x.8元。
被告乐聚商丘分公司是被告乐聚置业公司下设的领有营业执照的分支机构，于2003年8月20日在商丘市注册成立。2003年7月31日，被告乐聚置业公司与邵某签订协议书，主要约定：1、乐聚置业公司同意邵某作为乐聚置业公司的子公司成立“北京乐聚置业有限公司第一开发部”进行房地产开发项目经营；2、任命邵某为北京乐聚置业有限公司第一开发部经理；3、邵某经济独立核算，自负盈亏，设立单独帐户；4、邵某向乐聚置业公司交纳管理费，交费比例为售房款额的3%；5、邵某承担自身的债权、债务及相关的经济和法律责任。2006年12月6日，双方签订一份补充协议，主要约定：将原协议中“北京乐聚置业有限公司第一开发部”修改为“北京乐聚置业有限公司商丘分公司”。同年12月13日，又签订一份补充协议，主要约定：邵某开发的商丘市文化绿城小区项目在开发、建设、管理过程中所发生的一切工程质量、民事、法律、经济责任全部由邵某负责。
另查明，本院根据原告陈某的申请，于2007年9月29日作出（2007）商民一初字第X号民事裁定：查封被告乐聚商丘分公司开发的文化绿城小区共38套房产及其在中国人民建设银行商丘宋城支行开设的账号为x的帐户。并在被查封的房产处张贴了公告，告知购房人注意交易风险。2007年9月30日本院告知被告乐聚商丘分公司本院对房产及账户的查封情况，出售房屋应办理的手续及如果超标的查封的解决程序。查封期间，原告陈某对部分被查封房屋的锁芯进行了更换。
本院认为，被告乐聚商丘分公司为开发商丘市文化绿城小区，向原告陈某借款252万元的事实清楚，现针对本案争议的问题评析如下：
一、关于原告陈某要求被告乐聚商丘分公司承担偿还252万元本息的责任有无事实及法律依据的问题。正确认定该问题首先要确认原告陈某与被告乐聚商丘分公司之间属于何种法律关系。鉴于被告收取原告资金时向原告出具的收据中均注明“借款”，被告乐聚商丘分公司于2007年1月28日向原告陈某出具的承诺书也注明“四次合计借用陈某人民币252万元”，被告乐聚商丘分公司在其帐册中，将借用原告陈某的资金列为借款项目，综合上述证据分析，原、被告之间应为民间借贷法律关系。借款后陈某虽在乐聚商丘分公司从事过管理工作，但陈某系北京乐聚公司聘用的，且每月领有固定工资，因此，陈某在乐聚商丘分公司从事过管理工作行为，不能否定双方之间的民间借贷法律关系的性质。被告乐聚商丘分公司辩称双方系共同出资合伙经营关系，并向本院提交双方于2004年9月25日、12月29日签订的协议书及2005年1月17日、20日陈某与邵某等人签订的协议书，但在上述协议书中，也仅约定了各人的投资回报率及利润分配，对于可能产生的亏损如何负担未作约定，合伙法律关系的特征之一是风险共担，从乐聚商丘分公司向陈某借款至向陈某出具还款承诺书，双方从未就共同投资的风险负担问题进行协商，乐聚商丘分公司又于2007年1月28日向陈某承诺对借用资金支付40%这一固定比率的回报。从承诺书的内容来看，乐聚商丘分公司对还款期限作出明确承诺，应视为双方对借款及还款达成了新的协议。在该承诺中，并未有显示双方合伙经营的内容，故被告乐聚商丘分公司辩称双方系共同出资合伙经营关系及原告要求返还利息的请求条件不成就的理由证据不足，本院不予支持。
关于被告乐聚商丘分公司应向原告陈某偿还借款本息的数额问题，1、乐聚商丘分公司向本院提交了证明陈某已抽回92.8万元投资款的八张收条，对于其中日期为2007年6月30日的5.8万元收条，上面明确注明是偿还2006年5月13日借款，此笔借款原告在本案中并未起诉，故该收条与本案无关，不应在本案中予以扣减；对于其中日期为2007年1月15日的30万元汇款单，乐聚商丘分公司称是偿还本案争议的借款，但陈某不认可，称该笔汇款是被告用于偿还借原告的其它借款，本院认为，被告向原告汇款的时间虽在乐聚商丘分公司向陈某出具承诺之前，但该笔还款在本院调取乐聚商丘分公司的账目中有记载，且该账目形成于诉讼之前，并非乐聚商丘分公司为应付本案诉讼专门制作。因此，该30万元亦应在本案中予以扣减。2、陈某取得25万元返税款的依据是陈某、邵某、黄某忠协商制订的《返税款分配方案》，该分配方案明确注明“经研究此款不列入利润”。陈某与邵某等人于2005年1月17日签订的协议书中虽写有“利润分配后的余款由邵某支配，适当给予陈某奖励”的内容，但陈某领取返税款时，并未在“利润分配后”，该部分返税款实为商丘市政府对乐聚商丘分公司损失的补偿，由于当时陈某在乐聚商丘分公司从事管理工作，其参与商丘市政府协调会，争取政府以返税的方式补偿乐聚商丘分公司损失付出了劳动是其应尽的职责，故陈某解释25万元返税款系乐聚商丘分公司对其工作成绩的奖励的理由，不符合合同的约定。因此，被告乐聚商丘分公司辩称25万元应从本案争议款项中扣减的理由成立，本院予以采纳。综上，本院认定被告乐聚商丘分公司于2007年2月12日至9月10日，共偿还原告陈某112万元，加上陈某曾于2007年9月23日、26日、27日从购房户手中收取乐聚商丘分公司售房款44万元，陈某共收取乐聚商丘分公司还款156万元；3、被告乐聚商丘分公司在2007年1月28日出具的承诺书中，同意对所借陈某的款项按每年40%支付使用补偿费，鉴于双方之间系民间借贷法律关系，按照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。故对双方约定高于法律规定的部分应认定无效；4、根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。综上，双方之间的借款利率应按同期银行贷款利率的四倍计算，被告乐聚商丘分公司已向陈某支付的款项合计为156万元，在双方没有约定支付顺序的情况下，该156万元应首先支付利息。至2007年9月27日，借款利息为x元，抵充156万元后，下余利息x元及2007年9月28日以后的利息，被告乐聚商丘分公司仍应支付。
二、被告乐聚置业公司是否应承担连带责任的问题。乐聚商丘分公司是乐聚置业公司设立的领有营业执照的分支机构，虽然乐聚置业公司在与邵某签订的协议中，约定乐聚商丘分公司在开发商丘市文化绿城小区项目过程中所发生的一切民事责任由其自负，但该约定只是其内部管理问题，不能产生对抗外部债权人的效力，乐聚置业公司应当对其分支机构的债务承担连带责任，承担责任后可依据其内部协议向相关责任人追偿。
三、关于被告乐聚商丘分公司的反诉是否符合反诉条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“（当事人对财产保全）申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。乐聚商丘分公司认为陈某对财产保全申请没有提供足额担保，并且查封的财产超过诉讼标的，在查封期间又阻挠售房，给其造成了损失。因此，乐聚商丘分公司在认为陈某申请财产保全错误的情况下，要求陈某赔偿因此造成的损失，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，符合反诉条件，陈某答辩称反诉不符合条件的理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于被告乐聚商丘分公司要求陈某赔偿损失260万元有无事实和法律依据的问题。1、陈某在申请查封时，虽然没有提供足额担保，但乐聚商丘分公司一直没有提出异议，在本案被发回重审后，法院已经责令陈某提供了足额担保，并对担保物进行了查封。因此，本案不存在担保物不足的问题。2、按照陈某的起诉标的至2007年9月27日起诉之日本息合计为561.4万元，并要求以后每年按年息40%计算至清偿之日。但在乐聚商丘分公司写给陈某的还款承诺书载明：“我方在此承诺所欠款项，2007年6月30日前全部还清，若不能兑现，愿以成本价的房产作为抵押”。乐聚商丘分公司给房管局出具的《说明》载明房产成本价为每平方米850元，按此计算查封的财产不足561.4万元。因此，查封的财产没有超过诉讼标的；3、在被查封的房屋上张贴公告，告知各买房人注意交易风险，是法院采取的保全措施之一，况且本院在查封笔录中已经告知乐聚商丘分公司，对查封的房产，如确需出售，需经法院书面允许方可出售。如果乐聚商丘分公司想出售房屋，应当先向法院提出申请，得到法院书面许可，并将售房款交法院提存，在本院审理过程中，乐聚商丘分公司也出售了部分房屋。即使陈某存在更换被查封房屋锁芯的行为，对乐聚商丘分公司出售房屋也没有造成影响。因此，乐聚商丘分公司要求陈某赔偿其经济损失证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告北京乐聚置业有限公司商丘分公司于本判决生效后十日内偿还原告陈某借款本金252万元及利息（利息计算方法：其中220万元自2007年9月27日，按年利率5.31%的四倍；32万元自2007年9月27日，按年利率5.58%的四倍；计算至本判决限定还款之日止。另加利息x元）；
二、被告北京乐聚置业有限公司对上述债务承担连带责任；
三、驳回原告陈某的其它诉讼请求；
四、驳回被告北京乐聚置业有限公司商丘分公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由原告陈某负担8000元，被告北京乐聚置业有限公司商丘分公司负担x元。反诉费x元，由被告北京乐聚置业有限公司商丘分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状及副本八份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长程功才
审判员曹爱民
代理审判员王某辉
二○○九年十月二十一日
书记员 诓q森
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