最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五二三七號
上訴人甲○○
乙○○
上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年
五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一一九號，起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第七二九號），提起上訴，本院
判決如下：
主文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回（甲○○）部分
本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○共同連續意圖為自己不
法所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，以強
暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審
之上訴，固非無見。
惟查（一）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理
由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。本
件原判決事實記載：上訴人基於強盜取財之概括犯意，先與姓名年籍不詳
綽號「阿狗仔」之成年男子，於原判決附表一編號一所示時、地，由上訴
人持客觀上足為兇器之西瓜刀一支，「阿狗仔」持仿BERETTA廠半自動手
槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍一支（
槍枝管制編號（略）號），以該附表一編號一所示之強暴、脅迫之方
式命交付財物，至使陳某源、陳某、楊妥貞不能抗拒，嗣因陳某源等人
反擊，上訴人見事跡敗露，倉皇逃逸致強盜未遂。上訴人又結夥黃某（
業經原審判處有期徒刑九年）、李建和（業經最高法院以九十三年度臺上
字第六四五三號判決確定）、鄭進益（另案偵辦）等人，於原判決附表一
編號二所示時、地，由甲○○、黃某、李建和、鄭進益分持其客觀上足
為兇器，不具殺傷力之不明槍枝、玩具手槍（槍枝管制編號高鑑（略）
00號）及番刀、柴某、長條鐵器各一支、具殺傷力之土製爆裂物一個，以
如該附表一編號二所示之強暴方式，至使蔡志鴻、何某、林志忠、林志
成、許振福不能抗拒，而強取財物等情。但理由論罪時就上訴人等於強盜
前所持具殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之土製爆裂物一個，是否成立
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有該條第一項所列之槍
枝罪及同法第七條第四項未經許可持有該條第一項所列之彈藥罪，並無一
語敘及，致有事實認定與理由說明不相適合之違誤。又甲○○等人強盜前
之持有上開槍枝及土製爆裂物究為單純之持有，抑或為犯上開強盜罪而持
有，攸關甲○○等人罪數之認定與法律之適用，原審未為調查審認，遽行
判決，亦有調查職責未盡之違誤。（二）民國九十二年九月一日施行之刑
事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書
面陳某，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務
官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳某，如與審判中之陳某不符時
，經比較結果，其先前之陳某，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯
罪事實存否所「必要」者，依同法第一百五十九條之二規定，例外地賦與
證據能力。本件第一審法院認共犯鄭進益、證人鄭文棋於警詢中之供述為
審判外之言詞陳某，為無證據能力，認有以證人之身分命具結，並踐行交
互詰問之調查證據程序之必要，而加以傳訊，鄭進益、鄭文棋均證稱：其
不認識甲○○，亦不知何某至協利汽車商行等語（見第一審卷（一）第一
九二至一九八頁），原審不採經上開縝密之調查程序所取得之有利於上訴
人之證據，而採信該等證人於警詢中不利於上訴人之供述為論據；但未詳
述上開警詢中之陳某，如何某有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存
否所必要，而得採為上訴人犯罪之論據，自嫌理由不備。甲○○上訴意旨
指摘原判決關於其部分不當，尚非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審
之原因。至原判決理由參不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪
科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回
，附此敘明。
二、關於上訴駁回（乙○○）部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴
後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決
前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第
三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○
因強盜案件，不服原審判決，於九十六年六月二十一日提起上訴，並未敘
述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴
自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百
九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃某鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月九日
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