上诉人（原审被告）铜山县禽病门诊部
法定代表人刘某某
委托代理人张某甲
委托代理人马某
被上诉人（原审原告）张某乙
上诉人铜山县禽病门诊部因产品责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2008）云民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人铜山县禽病门诊部的委托代理人张某甲、马某，被上诉人张某乙干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明：张某乙干及其妻陈树霞系沭阳县X镇X村养鸡专业户，其养殖的鸡有的是280日龄以上，有的是300多日龄。2008年2月10日，张某乙干因饲养的鸡生病并发生死亡现象，到铜山县禽病门诊部就诊。由铜山县禽病门诊部执业兽医师刁培培问诊后并开具了处方。处方为：1、禽感灵（即感冒灵注射液）；2、进口药品干扰素（红盖，x-x-αx-γ）、进口药品百介素（黄某，x）；3、安百毒（即黄某多糖注射液）；4、泰诺（即酒石酸泰乐菌素可溶性粉），总计价值2420元。其中禽感灵药品系从铜山县禽病门诊部购买，价值660元并出具了收据。其他药品系医师刁培培让其丈夫从别处调取后出售给张某乙干，价值1760元，而非直接从铜山县禽病门诊部购买的药品，并于当日下午由他人将价值1760元的药品在徐州火车站附近交给张某乙干。2008年2月10日后，张某乙干饲养的鸡群发生大范围死亡。2008年2月14日，沭阳县畜牧兽医站接乡镇兽医站电话后前往扑杀。此时张某乙干夫妇共饲养的6500只鸡中，已死亡4100只，该兽医站对剩余鸡群进行扑杀，扑杀数量约2400只，每只重约1.8公斤。县政府已按规定以每只9元的价格对扑杀的2400只鸡给予经济补助，共计补助x元。
张某乙干认为铜山县禽病门诊部出售的药品为假药，给其造成了特别巨大的经济损失，故诉至原审法院要求铜山县禽病门诊部赔偿其种蛋鸡损失x元、药品费2420元、成品种蛋利润损失x元、定金x元、鉴定费1050元、住宿费100元、交通费600元，合计x元。
张某乙干在起诉前，单方委托相关部门对泰诺（即酒石酸泰乐菌素可溶性粉）、黄某多糖注射液、感冒灵注射液进行鉴定。经鉴定：泰诺（即酒石酸泰乐菌素可溶性粉）符合规定；感冒灵注射液不符合规定；黄某多糖注射液包装规格与农业部批准的内容不符，按假兽药处理。铜山县禽病门诊部对感冒灵注射液鉴定结论提出异议。认为系张某乙干单方送检，不符合法定程序。2008年10月，原审法院根据铜山县禽病门诊部的申请，委托相关部门对感冒灵注射液重新进行鉴定，经鉴定符合规定。张某乙干对该鉴定结论提出异议。2008年12月，原审法院根据张某乙干的申请，再次委托相关部门对感冒灵注射液、黄某多糖注射液、x-x-αx-γ、x种药品进行鉴定。2009年3月5日，中国兽医药品监察所作出复函：1、感冒灵注射液符合规定。2、关于x-x-αx-γ和x，经核查产品标签，未标注有生产厂家、批准文号等内容，农业部未批准该产品进口注册。因没有质量标准，无法对其检验。3、关于黄某多糖注射液。经查询，农业部核发的兽药字（2006）x的黄某多糖注射液批准文号，生产企业为山东华辰生物科技有限公司，规格为10ml:0.1g。而送检的样品规格为x:1.0g，该规格产品未取得农业部核发的批准文号，不符合《兽药管理条例》第十五条的规定。
在张某乙干起诉时，死亡鸡群已全部处理，无实物，无法进行死鸡解剖。诉讼中，原审法院要求张某乙干对鸡价申请鉴定，张某乙干不同意。
原审法院认为，本案争议的关键问题是死亡鸡群的种类、数量、重量、价格等，张某乙干提供了证人证言、书证等证据，铜山县禽病门诊部亦提供了相关证据。双方对此问题争议较大，且张某乙干起诉时已无实物，无法进行鉴定、统计，故仅能依据证据规则等相关规定进行裁判。从双方提供的证据看，铜山县禽病门诊部所提供的沭阳县畜牧兽站出具的证明1份、申请1份、扑杀补偿申请表1份、收据1张，是事发时当地政府职能部门作出的，或张某乙干自行提交给当地政府职能部门的，并经法院核实，更具有客观真实性。故应认定张某乙干饲养的鸡群数量是6500只，是草蛋鸡，每只重约1.8公斤，因病死亡4100只，被扑杀2400只。同时，根据《中华人民共和国畜牧法》的规定，凡是从事种畜禽生产经营或者生产商品代仔畜、雏禽的单位、个人，应当取得种畜禽生产经营许可证。而张某乙干未办理任何手续，且其鸡苗均是从小炕房购买的。结合其养殖条件及鸡苗进价，因此不能认定其养殖的是种蛋鸡，应是草蛋鸡。
因刁培培系铜山县禽病门诊部的执业兽医师，在该门诊部为张某乙干的病鸡问诊后并开具了处方，虽然只有一种药品是从门诊部购买，其他药品系刁培培从别处调取后销售给张某乙干，而非直接从门诊部购买，但其未将实情告知张某乙干，张某乙干也不知晓该药品的来源，故刁培培的行为应认定为职务行为，由铜山县禽病门诊部承担民事责任。张某乙干从铜山县禽病门诊部购买的x-x-αx-γ、x和黄某多糖注射液，经鉴定，中国兽医药品监察所已作出了复函，该几种药品应视为不合格药品。故铜山县禽病门诊部应承担相应的责任。
因张某乙干所饲养的鸡群系生病并发生死亡现象后才到铜山县禽病门诊部处就诊的，而铜山县禽病门诊部销售给张某乙干的部分药品为不合格药品，导致本案的损害后果系多因一果。故双方均应承担相应的责任。因张某乙干到铜山县禽病门诊部购药的目的是为鸡群治病，避免损失的继续扩大。此时作为专业医院的铜山县禽病门诊部有责任、有义务对养殖户的鸡进行救治。而铜山县禽病门诊部恰恰在对张某乙干提供的药品上出现了质量问题。作为铜山县禽病门诊部的医师刁培培，其当时应该知道其所提供药品的不正当出处及因此可能导致的损害后果。其主观上的积极作为放任了结果的发生。故铜山县禽病门诊部应承担主要责任即70%责任。作为张某乙干，其饲养的鸡自身已经生病并发生死亡现象，与张某乙干饲养鸡群的条件、医治不及时有一定因果关系，其亦应承担次要责任即30%责任。
关于张某乙干主张的成品种蛋利润损失的诉讼请求，根据现有证据能够认定其养殖的并非种蛋鸡，而是草蛋鸡，因此不存在成品种蛋利润损失的问题
诉讼中法院要求张某乙干对草鸡价格申请鉴定，张某乙干不同意。关于该鸡的价格，经法院询问沭阳县物价局价格认证中心，当时该地草鸡价格约为每公斤20元。故张某乙干死亡鸡群的损失应为6500×1.8×20＝x元，但应扣除被扑杀的当地政府部门给予的补偿款x元，为x元；张某乙干主张的药品费2420元损失，考虑除禽感灵之外的药品被确认为不合格药品，故张某乙干购买该类药品所支付的1760元同样为张某乙干的实际损失；对于交通费用，考虑张某乙干的实际需要，酌定为300元；对于鉴定费1050元、住宿费用100元，经审查符合相关规定，应予支持；关于张某乙干主张的定金x元，缺少事实依据及充分证据，不予支持。故张某乙干的各项损失为：死亡鸡群的财产损失x元、购买药品损失1760元、鉴定费1050元、住宿费用100元、交通费用300元，共计x元。按照责任划分，铜山县禽病门诊部应承担x元X70%为x元。遂判决：铜山县禽病门诊部于本判决生效之日起十日内赔偿张某乙干各项损失共计x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
铜山县禽病门诊部不服，向本院提起上诉称：1、刁培培所售的1760元药品款没有入上诉人的的帐户，其行为是个人行为，一审判决认定刁培培的行为系职务行为不当；2、在初始病历被上诉人主诉部分，被上诉人称鸡群已经死亡200余只，一审判决仍按照6500只计算，显属错误；3、本案鸡群死亡的根本原因是鸡群感染新城疫，上诉人出售的药品本身不会致鸡死亡，一审判决上诉人承担70%的责任，有违公平原则；4、一审判决中损失的计算方法不当，6500只鸡应扣除被政府扑杀的2400只和就诊前死亡的200只，另外，每只鸡的重量不等，一审判决认定均为1.8公斤与事实不符。请求二审法院查明事实，公正判决。
被上诉人张某乙干答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
二审时，双方均未提供新证据。
本院认为：张某乙干到铜山县禽病门诊部为其饲养的鸡治疗疾病，是因为相信铜山县禽病门诊部的治疗水平和信誉，刁培培只是铜山县禽病门诊部的一名医师，刁培培当时出诊，是代表铜山县禽病门诊部，是职务行为，不是个人行为，故刁培培在工作工程中私自出售药品并给张某乙干造成损失，对该损害后果，铜山县禽病门诊部应承担责任。至于刁培培出售药品所得的1760元是否进入铜山县禽病门诊部帐户，与铜山县禽病门诊部是否承担责任没有因果关系。
铜山县禽病门诊部提供的病历上，在主诉部分有鸡群已经死亡200余只的记载，因该内容系铜山县禽病门诊部单方书写，现张某乙干否认曾陈述过此内容，且没有其他证据相佐证，故本院对该病历不予采信，不能证实张某乙干到铜山县禽病门诊部就诊时，已有200余只鸡死亡的事实。
张某乙干从铜山县禽病门诊部购买的部分药品存在质量问题，并且使用后，张某乙干的鸡大量死亡，铜山县禽病门诊部主张鸡死亡与其药品无关，铜山县禽病门诊部应承担举证责任，现铜山县禽病门诊部未能提供证据证明其提供的药品与鸡群死亡没有关系，铜山县禽病门诊部即应对张某乙干的损失承担赔偿责任。铜山县禽病门诊部主张鸡群死亡的根本原因是新城疫，无证据证明，本院不予支持。原审法院在综合分析本案证据和全部事实后，对双方责任的划分以及损失的计算方法，均在原审法院的自由裁量范围内，并无不当。铜山县禽病门诊部的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3320元，由上诉人铜山县禽病门诊部负担。
本判决为终审判决。
审判长黄某
审判员吴艳丽
代理审判员宋柏
二OO九年十二月七日
书记员徐蓓蓓
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