河南省开封市中级人民法院
刑事裁定书
(2000)汴刑终字第X号
原公诉机关开封县人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱某某，男，一九五二年五月十二日出生，汉族，河南省开封县人，大专文化程序，原系开封通用机械厂厂长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于一九九九年九月三日被刑事拘留，同月十四日被逮捕，现押于开封县看守所。
辩护人王某某，开封东京律师事务所律师。
开封县人民法院审理开封县人民检察院指控原审被告人朱某某犯贪污、非法经营同类营业罪一案，于二○○○年五月二十六日作出(2000)开刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：1.一九九七年四月二十九日，时任开封通用机械厂副厂长兼清欠办主任的朱某某从南阳亚细亚商厦要回欠款一万元未向厂财务报帐。一九九九年二月三日该厂业务员陈占锋与南阳亚细亚商夏达成以溴化锂溶液抵欠货款十万元的协议。陈占锋把协议交给朱某某，朱某将该协议交厂财务入帐，让陈占锋打了一个抵帐十一万元的报告，把协议上每吨溶液一万四千元改为一万五千元。朱某某在该报告上签字后交厂财务入帐，抵平了该厂与南阳亚细亚商厦的帐目。一九九九年六月三日，被告人朱某某又指使陈占锋另出具一份补充报告，恢复与南阳亚细亚商厦的协议内容，签字后交厂财务重新作帐，并将自己一九九七年四月二十九日要回的一万元货款交到厂财务科入帐。2.一九九六年一月十二日，上海四汇工贸工程有限公司(即上海四汇物资贸易公司)以汇票方式支付给开封通用机械厂制冷机主机款五万元，汇入开封通用机械厂清欠办帐号。汇入后，被告人朱某某于一九九六年一月二十日给清欠办会计冯建平写一张便条，以办理有关业务为由，要冯建平将五万元货款取出后交给被告人朱某某。一九九八年十一月二日，时任开封通用机械厂厂长的被告人朱某某与上海四汇物资服务公司法人代表童利刚签订一份抵扣债务的协议书，以上海四汇物资服务公司欠开封通用机械厂三万五千元货款，抵平了该厂欠对方技术服务费九万元。协议签订后，被告人朱某某指使本厂财务科以该协议为记帐凭证，抵平本厂财务上记载的上海四汇物资服务公司欠该厂货款九万元的债务。案发后被告人朱某某退回赃款五万元。3.一九九七年九月二十九日，开封通用机械厂与新乡九州宾馆签订了一份工矿产品购销合同，由开封通用机械厂供给新乡九州宾馆溴化锂制冷机一台，约定价格为五十四万元，并交付定金三万元。一九九八年二月二十日，被告人朱某某调任开封市重工供销总公司总经理。鉴于被告人朱某某与新乡九州宾馆业务熟悉，又得知北京信息工业部电子第三研究所有同样规格的一台旧溴化锂制冷机，被告人朱某某便以开封重工供销总公司设备分公司的名义与北京取得联系，于一九九八年五月七日到北京信息工业部电子第三研究所购回了这台溴化锂制冷机，运回开封整修后，将开封通用机械厂与新乡九州宾馆所订的合同履行，后新乡九州宾馆陆续将制冷机款五十四万元付给被告人朱某某。因被告人朱某某已将全部票据丢失，无法精确计算盈利数额，根据被告人的陈述，支付购置费二十六万三千元(其中十六万三千元有票据)，运费四万元，调试费一万元，差旅费三万元，整修费六万元计算，仍有盈利十三万七千元。一九九九年七月八日，被告人朱某某将该笔业务盈利十万元交到开封通用机械厂财务科。
开封县人民法院认为：被告人朱某某在任开封通用机械厂副厂长兼清欠办主任期间，故意违反财经纪律，对外出收回的六万元欠款不向厂财务报帐，完全由个人支配，调离该厂仍未报帐。任厂长之后，又利用本厂与债务人签订抵款协议的机会，隐瞒自己曾收回欠款六万元的事实，让厂财务抵平了债务人在本厂财务上的帐面欠款，侵吞了自己为本厂收回的欠款六万元，其行为已构成贪污罪。被告人朱某某在任开封市重工供销总公司总经理期间，以其所任职公司的名义，利用自己以前在开封通用机械厂任副厂长时与新乡九州宾馆所签订的合同，自己经营与其所任公司同类的营业，获取非法利益数额巨大，其行为又构成非法经营同类营业罪。鉴于其案发前后能积极退赃，酌情从轻，以贪污罪判处其有期徒刑五年；非法经营同类营业罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。追缴被告人朱某某退出的违法所得十五万元。
被告人朱某某上诉理由及辩护人辩称：开封县法院以贪污罪和非法经营同类营业罪定罪量刑，没有事实和法律依据，确属错判。
经审理查明：原审法院认定被告人朱某某犯贪污罪、非法经营同类营业罪的事实清楚、证据充分、足以认定。
本院认为：被告人朱某某在兼任开封通用机械厂清欠办主任期间，收回的本厂欠款不向厂财务报帐，利用本厂与债务人签订抵款协议的机会，让厂财务抵平债务人在本厂财务上的帐面欠款，侵吞为本厂收回的欠款六万元，其行为已构成贪污罪。被告人朱某某在任开封市重工供销公司总经理期间，以其所任职公司的名义，自己经营了与其任职公司企业同类的业务，获取非法利益数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪。原审法院定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人朱某某的上诉理由及辩护人的辩护理由不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李志远
审判员索连尧
代理审判员任伟兵
二○○○年八月十日
书记员陈文峰
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