四川省彭州市人民法院
刑事判决书
(2004)彭州刑初字第X号
公诉机关四川省彭州市人民检察院。
被告人王某某，女，X年X月X日出生于山东省淄博市，汉族，大专文某，中共党员，系彭州市弘大市场开发服务有限公司总经理，住（略）。2004年4月8日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押在成都市新都区看守所。
辩护人蒲某某，四川成都运逵律师事务所律师。
辩护人董某甲，四川成都运逵律师事务所律师。
被告人文某，女，X年X月X日出生于四川省彭州市，汉族，大学文某，中共预备党员，系彭州市弘大市场开发服务有限公司办公室主任，住（略）。2004年4月6日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押在彭州市看守所。
辩护人周某，四川成都天奥律师事务所律师。
被告人董某乙，女，X年X月X日出生于黑龙江省海林市，大专文某，系彭州市弘大市场开发服务有限公司财务科主任，住（略）。2004年4月6日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押在彭州市看守所。
辩护人苟某某，四川成都运逵律师事务所律师。
辩护人罗某，四川成都运逵律师事务所律师。
彭州市人民检察院以彭检刑诉字(2004)X号起诉书指控被告人王某某、文某、董某乙犯贪污罪，于2004年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。彭州市人民检察院检察员牟胜、李剑、王某宇出庭支持公诉，被告人王某某、文某、董某乙，辩护人蒲某某、董某甲、周某、苟某某、罗某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2001年12月12日，经成都市工商行政管理局和成都市国有资产管理办公室批准，彭州市工商行政管理局将所办市场的资产和按规定移交的债权债务、人员，向彭州市市场开发服务中心整体移交。2002年4月15日，彭州市人民政府召开工商市场管办脱钩有关国有资产管理工作会议，明确彭州市市场开发服务中心现有资产属于国有，由市政府国资部门负责接收，并在未进行产权制度改革前行使管理职能；正式聘任被告人王某某任彭州市市场开发服务中心主任，行使具体的经营管理权，要求被告人王某某代表国有资产方尽快提出彭州市市场开发服务中心的经营管理办法和产权制度改革方案，报市委、市政府研究。2003年6月13日，经过改制，彭州市市场开发服务中心在彭州市工商行政管理局变更登记注册为彭州市弘大市场开发服务有限公司。在管办脱钩后的2002年底，成都市青羊区科委退休干部黄XX租赁彭州市市场开发服务中心在本市蔬菜批发市场的办公楼一至三层，经营大千叶酒楼。时任彭州市市场开发服务中心主任的被告人王某某、办公室主任文某、财务科主任董某乙以私人名义投资大千叶酒楼，被告人王某某投资人民币6万元，另外，借给黄XX人民币5.7万元、为黄XX担保在彭州市X镇X村胜利饭店业主余XX处借款人民币2万元；被告人文某和董某乙分别投资6万元、3万元。由于经营管理不善，大千叶酒楼于2003年初倒闭，致使三被告人投资全部无法收回后，三被告人商谋利用彭州市市场开发服务中心改制之机，采用虚报冒领的手段套取现金弥补个人损失。2003年3月5日，被告人董某乙从新津安源防水材料有限公司经理王XX处要了一张空白发票，将该票拿给被告人文某，让其以维修丽春、九尺、隆丰、蒙阳各乡镇市场交易房棚及硬化部份市场地皮的名义，填写金额为人民币17.7万元的维修费用；2003年3月10日，由被告人文某再次书写了一份领取改制费人民币5万元的虚假领条，同日由被告人王某某在上述发票和领条上签字同意支付。2003年3月11日，被告人董某乙、文某开具人民币22.7万元的现金支票，从彭州市市场开发服务中心在中国建设银行彭州支行的帐户上取出现金人民币22.7万元。被告人王某某分得赃款人民币13.7万元，被告人文某分得赃款人民币6万元，被告人董某乙分得赃款人民币3万元。2003年3月31日，被告人董某乙将虚假领条和虚假发票入帐报销。此外，2003年4月，被告人王某某、董某乙还伙同钟XX(另案处理)利用职务之便，将彭州市市场开发服务中心帐外资金余额（略）.81元予以侵吞。其中，被告人王某某分得赃款人民币（略）元，被告人董某乙分得赃款人民币（略）.81元。为支持上述事实，公诉机关当庭出示和宣读的证据有:书证、证人证某、被告人的供述和辩解等。据此，公诉机关认为被告人王某某受彭州市人民政府委托管理、经营国有资产，与被告人文某、董某乙相互勾结，侵吞国有财产，其行为均已构成贪污罪；在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，是主犯；被告人文某、董某乙起次要作用，是从犯；应当依照《刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第(一)项、第二十五条、第二十六条的规定追究被告人王某某的刑事责任；依照《刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第(二)项、第二十五条、第二十七条的规定追究被告人文某的刑事责任；依照《刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第(三)项、第二十五条、第二十七条的规定追究被告人董某乙的刑事责任。
被告人王某某、文某、董某乙对指控事实无异议，但各被告人均以本人不属于国家工作人员，所侵吞的财产不是国有财产为由，提出不构成贪污罪的辩护意见。辩护人蒲某某、董某甲以被告人王某某非法占有的现金不是国有财产，彭州市市场开发服务中心于2003年3月5日改制完成后，被告人王某某不再是受政府机关委托经营管理国有财产的人员为由，认为被告人王某某不符合贪污罪犯罪构成的主体且其行为侵犯的客体不是公共财物或国有财产所有权，并提出被告人王某某的行为不构成贪污罪的辩护意见；辩护人周某以被告人文某不具有国家工作人员或受委托经营管理国有财产人员的身份，其行为侵犯的对象不是国有财产为由，认为被告人文某的行为不构成贪污罪；辩护人苟某某、罗某也以被告人董某乙在犯罪主体和其行为所侵犯的客体均不符合贪污罪犯罪构成的特征为由，提出被告人董某乙的行为不构成贪污罪。同时，各辩护人还以各被告人在犯罪后认罪态度好，积极退清赃款，在未被采取强制措施前如实供述犯罪事实应认定各被告人均是自首为由，请求对各被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明，2001年12月12日，经成都市工商行政管理局和成都市国有资产管理办公室批准，彭州市工商行政管理局实施工商市场“管办”脱钩，将该局原所开办市场的资产和按规定移交的债权债务、人员向彭州市市场开发服务中心整体移交。2002年4月15日，彭州市人民政府召开涉及该市场开发服务中心的国有资产管理经营及产权制度改革工作会议，会议明确市场开发服务中心现有资产属国有，聘任被告人王某某为市场开发服务中心主任行使经营管理权并代表国有资产方提出经营管理办法和改制方案。彭州市市场开发服务中心在改制过程中，经请示批复后，委托了四川省日新会计师事务所有限责任公司对截至2003年6月30日该服务中心所属的国有资产进行了评估，其改制实施方案经彭州市企业改革领导小组和国有资产管理局批复同意后，该服务中心于2003年3月5日以彭州市弘大市场开发服务有限公司的名义上缴了国有资产收益500万元。同年6月13日，经彭州市工商行政管理局核准，彭州市市场开发服务中心变更登记注册为彭州市弘大市场开发服务有限公司。
被告人王某某、文某、董某乙分别为了弥补在原“大千叶酒楼”的投资损失和归还担保债务，由被告人王某某提出并经共谋后，被告人董某乙找来空白发票一张，被告人文某于2003年3月5日用该空白发票填写虚假维修费人民币17.7万元，2003年3月10日，被告人文某再次填写一张虚假改制费人民币5万元的领条。上述虚假发票和领条经被告人王某某签字同意支付后，被告人董某乙、文某于2003年3月11日开具人民币22.7万元的现金支票，从彭州市市场开发服务中心在中国建设银行彭州支行的帐户上取出现金人民币22.7万元。被告人王某某分得赃款人民币13.7万元，被告人文某分得赃款人民币6万元，被告人董某乙分得赃款人民币3万元。2003年4月，被告人王某某、董某乙还伙同钟XX(另处)共谋后，将彭州市市场开发服务中心的帐外资金余额（略）.81元予以侵吞。其中，被告人王某某分得赃款人民币（略）元，被告人董某乙分得赃款人民币（略）.81元。被告人王某某已于2002年4月从原工作单位彭州市工商行政管理局退休，并于2003年2月21日被彭州市弘大市场开发服务有限公司第一届董某会选举为董某长，被告人文某、董某乙在彭州市市场开发服务中心改制过程中于2002年12月31日与该服务中心解除劳动关系。案发后，各被告人均已退清赃款。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、指控证据；
(1)、常住人口详细信息。记载被告人王某某、文某、董某乙的基本情况，证实三被告人已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
(2)、彭州市工商行政管理局公务员退休报批表；彭州市弘大市场开发服务有限公司解除劳动关系的协议和公证书；彭州市人事和劳动社会保障局关于对彭州市市场开发服务中心职工安置及解除劳动关系的批复；彭州市人民政府办公室关于工商市场管办脱钩后有关国有资产管理意见的会议纪要。证实被告人王某某于2002年4月退休并于同月15日受彭州市人民政府委托对彭州市市场开发服务中心管理和经营，被告人文某、董某乙已于2002年12月31日与彭州市市场开发服务中心解除劳动关系的事实。
(3)、彭州市工商行政管理局市场资产、债权债务、人员移交资料。证实彭州市工商行政管理局于2001年12月12日与所开办的市场服务中心“管办”脱钩的事实，其中被告人文某、董某乙系行政岗位工人从该工商行政管理局分流到彭州市市场开发服务中心。
(4)、彭州市市场开发服务中心和彭州市弘大市场开发服务有限公司的企业法人营业执照；彭州市市场开发服务中心改制的请示及实施方案、决议；彭州市市委常委决定事项；彭州市企业改革领导小组关于彭州市市场开发服务中心申请改制的批复；彭州市国有资产管理局关于彭州市市场开发服务中心资产界定、处置的批复；彭州市市场开发服务中心资产评估报告；彭州市弘大市场开发服务有限公司债权债务保证书、聘任被告人王某某为总经理的通知书、第二次和第三次董某会纪要；财务帐册；证人付XX、周X、周XX证言。证实市场服务中心改制的经过及改制实施方案已取得我市市委及政府相关部门批复同意的事实。
(5)、四川省非经营性结算统一收据。证实由王某某签字后，彭州市市场开发服务中心已在国资局要求的时间内于2003年3月5日以彭州市弘大市场开发服务有限公司的名义向彭州市国有资产投资经营公司支付了国有资产收益500万元的事实。
(6)、被告人王某某、文某、董某乙的供述；证人钟XX、王XX、证人郑XX、谭XX、王XX、谢XX、余XX、蒋XX的证言；“大千叶酒楼”出具的收条。证实三被告人参与“大千叶酒楼”投资，为弥补亏损和归还担保债务而作案的事实。
(7)、记帐凭证、虚假领条和发票、（略）建设银行现金支票、储蓄存款单、证人王XX的辩认说明。证实三被告人非法占有及各被告人分得赃款数额的事实。
经质证，被告人王某某、文某、董某乙，辩护人蒲某某、董某甲、周某、苟某某、罗某均提出指控证据不能证明各被告人非法占有的财物是国有财产的质证意见。合议庭审查认为，上述指控证据收集程序合法、客观真实且具有关联性，足以采信。
2、辩护证据；辩护人蒲某某、董某甲为证明被告人王某某自2003年3月5日后不再是受政府委托管理国有资产的人员的事实，出示的辩护证据有:
(1)、彭州市弘大市场开发服务中心于2002年6月24日关于公司产权性质的请示。证实经请示后，本市国资局于2002年6月25日作出批复并确认弘大公司全部资产、债权债务截至2002年6月30日实为彭州市市场开发服务中心的资产，性质为国有，要求尽快以市场开发服务中心的名义进行资产评估的事实。
(2)、彭州市弘大市场开发服务有限公司第一届董某会、监事会选举办法及当选成员登记表、参加人员签名单；证人钟X证言。证实被告人王某某于2003年2月21日被选举为改制企业彭州市弘大市场开发服务有限公司董某长的事实。经质证，公诉机关提出有关彭州市弘大市场开发服务有限公司第一届董某会及董某长选举的辩护证据无证明力的质证意见，并认为2003年6月10日彭州市弘大市场开发服务有限公司第三次股东会议同意被告人王某某入股为该公司股东之前，被告人王某某仍是受彭州市人民政府委托管理、经营国有财产的人员。合议庭审查认为，辩护证据来源合法，具有真实性，所证明的事实与本案相关，应予采信。
本院认为，彭州市市场开发服务中心在改制实施方案经相关部门批复同意并于2003年3月5日上缴国有资产收益500万元后，被告人王某某受彭州市人民政府委托的“管理、经营国有资产和提出改制方案”的事务已经完成，该服务中心的财产也由国有变更为改制企业彭州市弘大市场开发服务有限公司所有，自此，被告人王某某不再是“受国家机关委托管理、经营国有财产或受委派从事公务”的人员，公诉机关认为2003年6月10日之前被告人王某某仍是“受彭州市人民政府委托管理、经营国有财产的人员”的理由不正确。被告人王某某、文某、董某乙均属于在彭州市弘大市场开发服务有限公司中具有分别行使管理、经手、主管财物的特殊身份，被告人王某某、文某、董某乙无视国家法律，利用职务上的便利，共同侵吞本单位财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，均构成了职务侵占罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，本案是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，是主犯；被告人文某、董某乙起次要作用，是从犯。公诉机关指控被告人王某某、文某、董某乙犯贪污罪定性不准，本院不予支持，对各被告人及辩护人分别提出的被告人王某某、文某、董某乙不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人王某某、文某、董某乙在犯罪后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极退清全部赃款，可酌定从轻处罚；被告人文某、董某乙具有《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款规定的“从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的法定从宽量刑情节。关于各辩护人提出被告人王某某、文某、董某乙具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人王某某、文某、董某乙虽然在未被采取强制措施前能如实供述自己的犯罪事实，但由于均不具有自动投案的行为和事实，因此，本院不认定各被告人是自首。据此，分别判决如下:
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条之规定(条文某文某后)，被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2004年4月8日起至2009年4月7日止)。
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定(条文某文某后)，被告人文某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；即自2004年8月4日起至2007年8月3日止)。
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定(条文某文某后)，被告人董某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；即自2004年8月4日起至2006年8月3日止)。
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对被告人王某某职务侵占所得人民币14.9万元、被告人文某职务侵占所得人民币6万元、被告人董某乙职务侵占所得人民币（略）.81元，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长黄何
审判员杨华礼
代理审判员许茂瑛
二○○四年八月四日
书记员张杨
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