上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦东新区X镇X路X号。
法定代表人林某某，该公司执行经理。
委托代理人李侃侃，上海市元照律师事务所律师。
委托代理人傅文园，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海西门町服装有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人张某某，该公司招商部经理。
委托代理人孙某，该公司职员。
委托代理人毛某某，该公司职员。
上诉人上海弘奇食品有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人上海弘奇食品有限公司的委托代理人李侃侃、傅文园，被上诉人上海西门町服装有限公司的委托代理人孙某、毛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年2月21日，弘奇食品有限公司(台湾)经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)核准注册了由文字“永和”、拼音字母“（略）”及图形“草帽脸”构成的组合商标，商标注册证为（略）号，核定使用商品为第30类：豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花，冰淇淋，注册有效期限自1995年2月21日至2005年2月20日。2001年12月30日，此商标经商标局核准转让于永和国际发展有限公司(美国)。2004年11月9日，商标局核准系争商标续展注册有效期自2005年2月21日至2015年2月20日。
原告成立于2000年9月26日，其经营范围为：食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务(涉及许可经营的凭许可证经营)。2001年11月29日，永和国际发展有限公司(美国)与原告订立了《商标使用许可合同》，约定永和国际发展有限公司(美国)许可原告使用系争商标，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日止，许可使用商标地域为“中华人民共和国”，商标许可使用权的性质为“独占使用许可”，许可使用费为人民币6，000元/件，永和国际发展有限公司(美国)授权原告在商标使用许可地域将商标许可第三方使用等等。原告提供了部分《特许经营合同》以及加盟店和直营店清单，以证明其许可第三方使用本案系争注册商标，并设立了200多家“永和豆浆”加盟店。
被告于1999年8月26日成立，经营范围为：服装、家用电器、日用百货、皮革制品、饰品(不含金银)、婚纱礼服的零售、批发；摄影；饭，菜，干、湿点心，饮料，堂饮酒。(涉及许可经营的凭许可证经营)。
2004年10月26日，原告向上海市卢湾区公证处申请证据保全。该公证处2位公证员随同原告委托代理人于当日下午前往上海市X路X号鲜和尚永和豆浆店，取得订餐单1份及盖有被告单位发票专用章的发票2份。公证处工作人员对上述地址现场等进行拍照。上海市卢湾区公证处对此过程出具了(2004)沪卢证经字第X号《公证书》。在《公证书》中所附的照片等书面材料中显示，被告在其经营的鲜和尚永和豆浆店的店招、广告灯箱、价目表、菜单等处使用了“永和豆浆”的字样。
庭审中，双方当事人均确认“永和”为台湾地区的一个地名。原告为本案诉讼支出律师费人民币3，000元，公证费人民币2，000元，查档费人民币80元。
原审法院认为：本案中，系争注册商标由“永和”中文文字、拼音字母以及图形“草帽脸”三部分组成。被告在其店招、广告灯箱、价目表、菜单等多处使用了“永和”字样，因此，判断被告的使用行为是否容易导致相关公众的混淆与误认，关键在于“永和”两个文字与系争注册商标是否构成近似。虽然被告使用的“永和”两个文字是系争注册商标的组成部分，但原、被告在庭审中均确认“永和”为台湾地区的一个地名，故就“永和”两个文字本身而言，其在区别不同商品和服务来源时显著性较弱，且原告也未提交证据证明“永和”两个文字经过其使用后已经产生区别于原第一含义(即地名含义)的具有显著性的第二含义。因此，“永和”两个中文文字并不是系争注册商标的显著识别部分。由于系争注册商标系图文组合商标，与被告所使用的“永和”两个文字有明显的区别，而且两者相同之处也不是系争注册商标中起主要识别作用的部分。因此，以相关公众的一般注意力进行观察和判断，两者在整体上并不构成近似。
因此，被告虽然将系争注册商标中的文字部分与其出售的商品即“豆浆”一起使用于其经营的餐饮店的店招、广告灯箱、价目表、菜单等处，在一定程度上对消费者说明了其所经营的服务内容，但“永和”两个文字与系争注册商标既不相同也不近似。诉讼中，原告也未提交证据证明被告所实施的行为足以使普通消费者对被告与原告之间存在特定的经营关系产生联想或者误认，并对其商品、服务的来源产生混淆，从而误导了相关公众。因此，原告的主张缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国商标法实施细则》第五十条第(一)项的规定，判决：原告上海弘奇食品有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费2，010元，由原告上海弘奇食品有限公司负担。
上海弘奇食品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判并支持上诉人的诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、原审法院以“永和”是地名为由，认定其区别于不同商品和服务来源时显著性较弱，认为需要提供证据证明其经过使用产生第二含义系对“永和”一词的显著性定性不当，也是对商标显著性的错误理解。因为：上诉人的商标已获得商标局注册，这本身已经说明商标(包括文字)具有显著性；从《商标法》设立的相关禁用性规定看，上诉人之商标显然亦具有显著性；“永和”一词之含义远非地名所能涵盖，因此，其显著性也绝非地名所能削弱；二、原审法院认为“永和”不是上诉人商标的显著部分，被上诉人使用“永和豆浆”于上诉人系争商标不构成近似，属于认定事实不清，定性错误；三、原审法院以无直接证明效力为由，拒绝采纳上诉人提供的有关商标使用情况、商标知名度证据，拒绝采纳有关上诉人维权证据，也是错误的；四、原审法院认为上诉人没有提供证明被上诉人行为足以使普通消费者产生误导、混淆或联想，认定被上诉人不构成侵权，也是错误的。
被上诉人上海西门町服装有限公司答辩认为，由于被上诉人使用的“永和豆浆”与上诉人的系争商标不近似，并未构成侵权，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审程序中向本院提供了以下五组新的证据材料：
第一组证据材料是“永和”和“永和及图”在台湾、新加坡、香港、泰国的商标注册证(复印件)，用以证明该些商标在其他地区、国家的注册情况；
第二组证据材料是“永和”文字的文化内涵阐释、永和企业文化宣传材料等，用以证明“永和”文字本身即具有多种含义，且“永和”品牌创始后，即被赋予了特定的、不同于其第一含义(地名含义等)的文化内涵与经营理念，并一直沿袭至今；
第三组证据材料是中国连锁经营协会与上海连锁经营协会证明、永和豆浆产品销售区域图、广告宣传投入表、各类报刊对永和豆浆商标、品牌认同和良好评价的文章，以证明“永和”商标经过上诉人的宣传和使用，产生了很高的公众知晓度、美誉度和品牌影响力，具有显著性；
第四组证据材料是上海市第一中级人民法院、江苏省苏州市中级人民法院、浙江省金华市中级人民法院、河南省洛阳市中级人民法院等的民事调解书、判决书，一些地区的工商行政管理局的处罚书、对永和豆浆的专项整治实施方案等，以证明各地法院的法官和工商局的行政官员既作为专家又作为消费者，都对“永和”注册商标认同趋于同一：即侵权人将与“永和”注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，造成混淆，误导公众，侵犯了上诉人的注册商标权；
第五组证据材料是公证书及零点公司调查报告，以证明“永和”文字含义具有多样性，受访者认为是台湾地名的只占调查人数的1％，“永和豆浆”经过上诉人的宣传和使用，产生了极高的公众知晓度和品牌影响力，被上诉人的店招装潢和经营服务与上诉人“永和”注册商标近似，引起消费者的混淆和误认，构成侵权。
被上诉人经质证表示：关于上诉人提供的境外形成的文件，由于无原件，无法核对。对于境内形成的证据，由于不了解情况也无法核对真伪，并且与本案缺乏关联性。
对于上诉人在二审程序中提供的五组新的证据材料，本院认为：关于第一组证据，由于该组证据系境外形成的书证，未提供原件及相关公证认证手续，且该组证据完全可以在一审阶段提出，故该组证据不仅欠缺合法性而且不属二审程序中的新证据，本院不予采信。关于第二组、第三组和第五组证据材料，虽然该些证据系一审判决之后收集、制作、形成的，但由于上诉人为原审中主张被侵权的永和组合商标的利害关系人，且上诉人是依据一审公证书中载明的被上诉人于2004年10月26日在经营的鲜和尚永和豆浆店的店招、广告灯箱、价目表、菜单等处使用了“永和豆浆”的行为，提起对被上诉人商标侵权之诉的，上诉人对永和组合商标的品牌识别度的主张完全可以在一审阶段充分提出，包括有关在调查者中间对不同店铺关系认知度和是否有混淆、误认可能的市场调查，故该些证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范围，且即便调查报告显示消费者存在对市场上众多“永和豆浆”有混淆的可能，上诉人也未能提供证据证明其对永和豆浆享有专用权，故本院不予采纳。关于第四组证据材料，虽然该些证据形成于一审举证期限之后，但由于该些证据中出现的被告、被处罚人均是与被上诉人不同的主体，所涉的行为、性质、情节、后果等也各不相同，与本案争议焦点即被上诉人在经营的鲜和尚永和豆浆店的店招、广告灯箱、价目表、菜单等处使用了“永和豆浆”的行为是否构成商标侵权并无关联性，故本院亦不予采纳。
被上诉人二审阶段提供了《大上海台商传奇》一书，以证明上海“永和豆浆”的创始人是案外人喜年来餐饮公司总经理邱耀辉。
上诉人经质证认为，该证据形成时间早于一审的举证期限，被上诉人完全可以在一审阶段提出，根据相关证据规则的规定，不属于新证据的范围。
对于被上诉人在二审程序中提供的新的证据材料，本院认为，由于该书于2003年9月就已出版发行，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范围，本院亦不予采纳。
经审理查明，原判决认定事实基本清楚。2003年1月23日，商标局对永和国际发展有限公司(美国)和上海弘奇食品有限公司签署的《商标使用许可合同》予以备案，备案通知书载明“许可期限自2002年10月1日至2005年2月20日。”原审法院对该节事实进行了认定，但未予以完整表述，现一并更正。
本院认为：永和国际发展有限公司(美国)经商标局核准，对其从弘奇食品有限公司(台湾)受让取得的注册在第30类商品上的文字“永和”、拼音字母“（略）”及图形“草帽脸”构成的永和组合商标，享有商标专用权，上诉人作为永和组合商标的被许可人，其所应享有的被许可使用权也同样受到法律保护。也正因为该商标为“永和”文字、拼音及图的组合商标，商标法对组合商标实行的是整体注册整体保护的原则，故商标的注册人和利害关系人不能仅因组合商标中包含了某个词汇，且该词语为一地理名称时，对该词语单独主张专用权，禁止他人在相同、类似商品服务上对该词语作地理意义上的合理使用。
上诉人上诉认为，上诉人的商标为注册商标，这本身已经说明商标(包括文字)具有显著性，而文字“永和”作为最显著、最核心的要素，完全具备了帮助消费者和公众辨别豆浆商品及服务来源的作用。本院认为，组合注册商标具有显著性，并不说明其中的文字组成部分也必然具有显著性。另根据商标法的规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标，该地名具有其他含义的除外。由于永和为山西省的一个县的地名，原则上不能被申请注册为商标，此外文字“永和”至今未被商标局核准为注册商标的事实，也进一步证明了“永和”文字不具有显著性。即便存在上诉人所称的消费者对市场上出现的各种永和豆浆等产生混淆的可能性，该混淆的产生也是基于商品、服务与出产、提供该商品、服务的地名的联系而造成，即永和豆浆已与来自台湾且具有台湾风味的小吃、快餐相联系，而不是如上诉人所称的“对豆浆商品及服务提供来源的混淆”。故上诉人仅以永和组合商标中的文字部分“永和”，来主张对“永和”的专用权，禁止被上诉人在相同及类似的商品、服务上进行合理的表述，于法无据，本院不予支持。
上诉人上诉认为，被上诉人在经营的店招、广告灯箱、价目表、菜单等处使用的“永和豆浆”文字，构成与上诉人被许可使用的永和组合商标的近似，根据这一应该但未予认定的构成商标近似的结论，上诉人无须再证明被上诉人实施的行为使相关公众产生了误认，一审法院适用法律错误。本院认为，根据商标法和商标法实施条例的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权。由于被上诉人在其开设的供应有豆浆等台湾小吃的快餐店中将“永和”作为其服务商标中的一部分进行使用，与上诉人的核定使用在第30类豆浆等商品之间存在特定联系，故被上诉人提供的台式餐饮的服务与上诉人的永和组合商标被核定使用在包括豆浆等的商品之间的关系，应认定是商品和服务类似。但由于被上诉人并未在经营的快餐店中使用与上诉人的永和组合商标完全相同的标志，且其在店招、广告灯箱、价目表、菜单、外卖袋等处使用“永和豆浆”时，同时标明了“鲜和尚”文字，故在整体上并未形成与上诉人永和组合商标的近似。基于两者并未形成近似的事实、且上诉人也未提供误导公众的证据，原审法院由此认定被上诉人的涉案行为不构成对上诉人的商标侵权的结论并无不当。故上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为原审法院以无直接证明效力为由，拒绝采纳上诉人提供的有关商标使用情况、商标知名度证据，拒绝采纳有关上诉人维权证据，也是错误的。本院认为，由于该些证据中所涉及的内容已不仅以永和组合商标为限，如前所述，基于文字“永和”具有地理意义的指示作用，文字“永和”并不足以成为永和组合商标中显著识别部分，永和豆浆已与来自台湾且具有台湾风味的小吃、快餐相联系，且上诉人也未能提供证据证明其对永和豆浆享有专有权，况且上诉人提供的该些材料所涉对象、行为、性质、地点之间均存在很大差异，与本案的个案处理并无直接必然联系，由此原审法院不予采纳的做法并无不当。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，010元，由上诉人上海弘奇食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱丹
代理审判员李澜
代理审判员王静
二00六年一月十六日
书记员刘洁华
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