上诉人（原审被告）新沂市新东方置业有限公司
委托代理人汪某某
委托代理人王红兵，江苏泉山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱某某
委托代理人张智永，江苏宝同德律师事务所律师。
上诉人新沂市新东方置业有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人钱某某房屋买卖合同纠纷一案，不服新沂市人民法院(2008)新民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新东方公司的委托代理人汪某某、王红兵，被上诉人钱某某及其委托代理人张智永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2004年11月3日，双方当事人签订商品房买卖合同一份，新东方公司将其开发的新沂市苏北建材物流中心第BX-X-X、65-X号房以x.23元的价格转让给钱某某；上述合同约定，新东方公司应于2004年11月30日前将经验收合格的房屋交付给钱某某，逾期交房超过90日的，新东方公司应按日向钱某某支付已付房款万分之五的违约金；合同签订后，钱某某于2006年11月10日将全部房屋价款交付给新东方公司，新东方公司于2006年11月9日将房屋交付给钱某某；2005年3月1日，新东方公司及新沂市建筑安装工程总公司、新沂市昆仑建设监理咨询有限公司、徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司对苏北建材物流中心BX号楼共同出具单位工程竣工验收证明书。但新东方公司至今未办理消防验收合格手续及工程竣工验收备案证明。
2008年10月，钱某某诉至原审法院称：2004年12月3日，我和新东方公司签订一份房屋买卖合同，合同约定我分期付款，新东方公司于2004年12月30日将验收合格的商品房交付给我，逾期承担违约责任；新东方公司于2006年11月通知我上房，我接受了房屋并装修，后我一直向新东方公司索要各种验收报告，但新东方公司一直没有向我出示任何验收合格证明，致使我不能办理房产证、经营许可证等；为此，我起诉要求新东方公司支付违约金x元（自2006年11月10日起至2008年10月18日止），并在三十日内向我交付商品房验收合格报告。
新东方公司辩称：钱某某所购买房屋，公司已于2006年11月交付，钱某某也是在2006年11月交清房款。2005年3月21日房屋已竣工验收，钱某某起诉要求违约金没有依据。其要求在三十日内的验收报告我方也早已准备好，请求法院驳回钱某某的诉讼请求。
原审法院庭审过程中，经向钱某某释明，钱某某要求继续履行合同，不要求解除合同。经法院主持调解，新东方公司同意在二个月内对该房屋进行消防整改，不同意支付违约金。钱某某要求新东方公司支付违约金，双方各持己见，致调解未果。
原审法院经审理认为，双方当事人于2004年12月3日签订的商品房买卖合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务；钱某某将房款交付给新东方公司后，新东方公司也应将经验收合格的房屋交付给钱某某；《房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房产开发主管部门提出竣工验收申请。房产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”新东方公司虽然将房屋于2006年11月9日交付给钱某某，但是并没有提供相关部门的验收认可文件；新东方公司、新沂市建筑安装工程总公司、新沂市昆仑建设监理咨询有限公司、徐州市民用建筑设计研究院有限责任公司对苏北建材物流中心共同出具的单位工程竣工验收证明书不能代替相关部门的验收认可文件，因此新东方公司主张其交付给钱某某的房屋已经验收合格的抗辩理由不能成立，对其主张不予采纳，新东方公司存在违约情形；因新东方公司违约，所以钱某某要求新东方公司支付违约金、交付验收合格报告的请求应予支持。新东方公司应对该房屋进行消防整改，达到消防验收合格标准，按合同的约定将验收合格的商品房交付钱某某。若新东方公司未进行消防整改，钱某某可自行进行消防整改，相关费用由新东方公司负担。对钱某某要求按照双方约定的违约金计算方法计算违约金的主张，由于按照双方签订的合同约定，新东方公司应将验收合格的商品房交付给钱某某。新东方公司将未经验收合格、办理相关验收合格认可文件的商品房交付给钱某某，属于未完全履行合同约定义务，交付给钱某某的房屋不符合合同约定的全部要件。新东方公司存在部分违约行为，故新东方公司应对其部分违约行为承担相应的违约责任。法院认为按照双方约定的逾期交房违约责任的60%计算违约金较为适宜，即人民币x.82元（x.23元×698天×0.5‰×60%），对超出部分不予支持。遂判决：一、新沂市新东方置业有限公司于判决生效后十日内向钱某某支付违约金人民币x.08元。二、新沂市新东方置业有限公司于判决生效后六十日内向钱某某交付商品房验收合格报告。三、驳回钱某某的其他诉讼请求。
上诉人新东方公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人开发建设的苏北物流中心房屋（包括本涉案房屋在内）的消防设施设计符合《建筑设计防火规范》的设计要求，于2004年5月21日经徐州市公安消防支队审查同意。2005年3月21日，经涉案房屋的建设单位、施工单位、监理单位以及设计单位验收，上诉人开发建设的上述房屋竣工验收合格。2004年12月3日，上诉人和被上诉人就新沂市苏北建材物流中心BX-X-X、65-X号房签订了商品房买卖合同，合同约定上诉人将“经验收合格”的商品房交付被上诉人使用。2006年10月14日，上诉人将合同约定的房屋完整地交付给被上诉人，而非部分交付或者部分逾期交付。2007年12月6日，徐州市公安消防支队对上诉人所建设的商品房进行整体消防验收。除B1、B2因部分业主改变房屋用途导致消防验收不合格外，其余房屋全部通过消防验收。其后，上诉人多次要求被上诉人将用于经营宾馆的房屋进行消防整改，并提出整改方案，而被上诉人始终未接受上诉人的意见。2008年8月11日，新沂市公安消防大队对涉案房屋进行复验，结果还是因为“该工程使用性质与设计不符”而未通过消防验收。上诉人所建设房屋的消防设计方案与实际施工方案相符，所建成的商铺完全符合国家关于消防规范的要求，其设施质量已经得到消防部门的认可。被上诉人在购买房屋后并未用于商铺，而是改建成了旅馆。被上诉人改建旅馆时，既未按照旅馆业的消防要求进行改造，也未征得消防部门的批准。因此，本案所涉房屋未能通过消防部门验收的责任在于被上诉人而非上诉人。2、原审判决引用的《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定已经废止，房地产开发项目竣工验收应执行《建设工程质量管理条例》第十六条第一款的规定。根据该规定，建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。显然竣工验收的组织者就是建设单位，竣工验收的主体就是建设、设计、施工、工程监理单位，而不是政府相关部门。涉案房屋在2005年3月21日就通过了验收，验收结论为合格，上诉人交付房屋的行为完全符合合同约定。2、对房屋的转移占有应当视为房屋的交付使用，而上诉人早在2006年10月14日就将合同约定的房屋完整地交付给被上诉人使用，被上诉人也对房屋装修并使用，原审法院认定的房屋交付的情况与事实不符。请求驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人钱某某答辩称，上诉人称房屋验收合格，由于被上诉人改变房屋用途导致没有通过消防验收与事实不符。上诉人没有交付通过消防验收的房屋，致使被上诉人的合同目的不能实现，上诉人应当承担违约责任。
经当事人确认，本案争议焦点为：上诉人新东方公司在合同履行中是否存在违约行为以及违约金如何计算。
本院认为，《中华人民共和国消防法》第十条规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”根据该规定，在交付房屋之前对房屋进行消防验收是上诉人的法定义务。本案中，双方认可的房屋交付时间是在2006年11月，而上诉人在2007年才申报消防验收，显然上诉人没有履行其法定义务。上诉人主张没有通过消防验收的原因在于被上诉人改变了房屋的使用用途，强调被上诉人购买的是普通商铺而非专门用于经营旅馆的场所，隐含的意思表示就是如果作为普通商铺，涉案的房屋是能够通过消防验收的。而对这一观点，上诉人应当负有举证责任。因为从举证责任分配的角度来讲，是上诉人怠于履行法定义务致案件事实不明，且被上诉人不可能掌握房屋能否通过消防验收的信息资料。被上诉人就此提供的主要证据是新沂市公安消防大队建筑工程消防验收意见书，该验收意见书上指出存在的问题是“工程使用性质与设计不符”，对此本院认为，虽然对于普通商铺和旅馆而言，消防验收的标准会存在差异，但是上诉人所提供的意见书并没有明确现有的消防设施能够符合普通商铺的消防验收标准，即使存在上诉人所说被上诉人擅自改变房屋用途的情况，也不能证实该房屋用途未改变之前，是符合消防验收标准的。上诉人提供的证据显然不能达到“证明自己交付的房屋能够通过消防验收”的证明标准，上诉人将房屋不能通过消防验收的责任归咎于被上诉人并不合理。
本案中被上诉人购买的房产不是用于居住的普通商品房，而是具有商用功能的房屋，消防验收不能通过，显然会影响被上诉人用于经营的合同目的，在这种情况下，尽管上诉人已经向被上诉人交付了房屋，但被上诉人并不能实现其商用目的，原审法院比照双方关于逾期交房的违约责任的约定，判决上诉人向被上诉人承担60%的责任，亦无不可，本院予以维持。
但，需要指出的是：原审法院认为“新东方公司应对该房屋进行消防整改，达到消防验收合格，按合同的约定将验收合格的商品房交付钱某某。若新东方公司未进行消防整改，钱某某可自行进行消防整改，相关费用由新东方公司负担”不当，消防整改的费用负担应当分析整改的消防设施的用途，根据双方当事人合同的约定予以确定。
综上，上诉人的上诉请求事实依据不足，本院不予支持。原审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2723元，由上诉人新沂市新东方置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孟源
审判员刘春华
代理审判员单雪晴
二00九年十二月七日
书记员周曙
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