上诉人（原审原告）徐州鸿发房地产开发有限公司。
上诉人（原审被告）邳州市宏大建筑安装工程有限公司。
被上诉人（原审第三人）徐州东方建材设备厂
徐州鸿发房地产开发有限公司（以下简称鸿发公司）与邳州市宏大建筑安装工程有限公司（以下简称宏大公司）、徐州东方建材设备厂（以下简称东方建材厂）建设工程施工合同纠纷一案，徐州市鼓楼区人民法院作出（2009）鼓民一初字第X号民事判决后，鸿发公司、宏大公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2009年9月30日、10月30日进行了公开开庭审理，上诉人鸿发公司的委托代理人葛伟、张昭，上诉人宏大公司的委托代理人张增良、宋杰、周修旺，被上诉人徐州东方建材设备厂的委托代理人屈庆功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告鸿发公司在一审中诉称，2002年6月21日，原告与徐州东方建材厂签订联合开发协议，东方建材厂以土地作为投资，原告负责具体建设，2003年9月2日与被告宏大公司签订建设工程施工合同，由宏大公司承建徐州市杨庄X号职工住宅楼，工程内容为土建、水电安装等，开工日期为2003年9月，竣工日期为2004年3月，合同期为200天。后又签订该职工住宅楼阁楼施工合同，双方对于权利义务及违约责任均作出明确约定，由于宏大公司资金不足及其他原因造成停工及延迟交房，给原告造成巨大经济损失。双方期间发生多次诉讼，徐州市中级人民法院于2007年5月21日作出（2005）徐民一初字第X号民事判决书，该判决书认为：“鸿发公司要求宏大公司承担违约责任的主张，可以另行主张权利。”根据该判决书确认的事实，原告起诉请求依法判决被告宏大公司支付违约金x.29元并承担本案诉讼费用。
原审被告宏大公司在一审中辩称：1、鸿发公司作为东方建材厂的联营方，并未与宏大公司签订任何建筑工程合同，其据以起诉的合同系由东方建材厂与宏大公司所签订，只能约束宏大公司与东方建材厂，鸿发公司作为原告主体不适格；2、该案已经江苏省高级人民法院（2007）苏民终字第X号民事判决书处理完毕，根据一事不再理的原则，原告不应当再提起诉讼，只能提起申诉；3、原告主张的支付违约金数额过高，不应当支持，因为合同约定超过法律规定。4、原告主张的阁楼造价5％的损失数额没有依据。
原审第三人东方建材厂在一审中辩称：1、宏大公司存在明显过错，应当承担违约责任，因为合同明确约定宏大公司违约应当承担工程总造x%违约金，后工程未能如期完成。虽然施工许可证迟后办理，但并没有影响原告的施工期限，因此应当承担违约责任。2、江苏省高级人民法院民事判决书仅判决本案原告的违约责任，与被告违约是两个法律关系，坚持谁违约谁受处罚的原则，宏大公司应当承担相应的责任，其关于“一事不再理”的观点不能成立。3、根据合同的相对性，宏大公司应向东方建材厂承担违约责任。4、法庭庭审中，宏大公司辩称违约金过高，应当视为其对违约的自认。
原审法院经审理查明，2001年6月21日，原告与第三人东方建材设备厂签订联合开发协议书一份，该协议约定第三人以本厂所在地块作为联合开发建房的投资，地点本市东郊杨庄，占地面积为x平方米，用途开发住宅楼居民小区，工程分两期进行，第一期约占地面积5.5亩，第二期占地面积约15亩，原告鸿发公司将承担该地块提供前期申报、批建、及施工建设、竣工验收等全过程实施，并承担所有税费。利益分配，第三人分得建筑面积x%，原告方分得建筑面积xp90U%，以及其他有关注意事项，并约定由原告负责具体建设。2003年8月15日，第三人向被告发出中标通知书，双方于同年9月2日签订建设工程施工合同，约定由被告承建位于徐州市杨庄X号的职工住宅楼，工程内容为土建、水电安装、施工图编制的工程量清单全部内容，开工日期为2003年9月（实际在此之前双方就有意向，约定的开工时间和实际开工时间不一致，相差近一个月），竣工日期为2004年3月，合同工期为200天，合同价款为x元，为固定价格合同，其中仍约定：“工程结算审计后，除按审定总价的3％留工程保修金外，余款28日内全部付清，保修金待保修期满后结算（无息）。”双方对质量保修期约定如下：“......2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年......4、电器管线、给排水管道、设备安装工程为两年......5、供水及供冷系统为一个采暖期及供冷期，住宅小区X排水设施、道路等配套工程为1年......。”2004年3月16日上述合同经徐州市工程建设招标投标办公室备案。2004年3月28日，被告与第三人就涉案东方建材厂X号职工住宅楼工程的施工达成协议，约定第三人将该阁楼工程以包工包料的形式发包给被告，并按徐州市第三设计研究院设计的（x-2）号变更图施工，各部、各项全部施工内容施工：含土建水电，工程造价一次性包死320元每平方米，2003年8月28日被告开工建设，在签订施工合同之前被告已对基础工程进行了施工。2004年4月10日，工程主体完工，2005年7月5日，被告、第三人进行了竣工验收，当月10日工程交付于第三人，2006年3月13日第三人取得了涉案工程的施工许可证。
原审法院另查明，2002年10月15日，鸿发公司因“逾期仍不接受年度检验”被江苏省徐州市工商行政管理局吊销营业执照。鸿发公司系徐州外贸发展总公司、徐州市政建设综合开发公司与美国鸿发投资设立的中外合资企业。东方建材厂系隶属徐州铸造总厂的企业法人。2004年3月1日，东方建材厂因“逾期仍不办理年度检验”被江苏省徐州市工商行政管理局吊销营业执照。2005年11月8日，被告诉至徐州市中级人民法院，起诉理由为本案原告拖欠工程款103万元，并造成工期拖延，要求判决东方建材厂、鸿发公司偿付工程款103万元，赔偿经济损失60万元。鸿发公司、东方建材厂提起反诉，因未缴纳反诉费用，徐州市中级人民法院没有受理，并在判决书中释明可另行主张权利。2007年5月31日徐州市中级人民法院判决鸿发公司、东方建材厂支付工程款x.47元，宏大公司不服该判决，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院经审理认为，对造成诉争工程工期延误宏大公司也难免其责，但主要原因还是在于东方建材厂没有及时领取施工许可证，故东方建材厂应承担主要责任，该院酌情认定赔偿宏大公司停工损失30万元。
原审法院认为，本案经徐州市两级法院审理，均认定本案的诉讼主体适格，因此，宏大公司关于主体不适格的辩称理由不能成立；根据生效的法律文书及省、市两级法院查明的事实，本案在合同履行中双方当事人均有违约行为，对于工程工期延期宏大公司也具有不可推卸的责任；徐州市中级人民法院在（2005）徐民一初字第X号民事判决书中释明原告可另行主张权利，因此本案并未违背一事不再理的原则，宏大公司的辩称观点不能成立；鉴于上级法院认定的事实及本案双方当事人的违约程度，原告及第三人承担主要责任，被告宏大公司承担次要责任，对原告诉讼请求中的合理部分应予以酌情认定；原告鸿发公司、第三人东方建材设备厂为联合开发主体，被告宏大公司对违约的部分应当向原告及第三人承担责任。综上，原审法院依法判决：一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告邳州市宏大建筑安装工程有限公司一次性支付原告徐州鸿发房地产开发有限公司、第三人徐州东方建材设备厂违约金人民币x元。二、驳回原告徐州鸿发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
判决送达后，原审原告鸿发公司、原审被告宏大公司均不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。
上诉人鸿发公司的上诉理由是：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的合同违约责任是严格责任，而原审法院根据双方的过错酌情确定违约金数额，与法律规定相悖。2、原审判决确定的权利主体错误，虽然鸿发公司和东方建材厂属于联合开发主体，但宏大公司的违约行为直接侵害鸿发公司的利益，且本案第三人东方建材厂没有主张权利，故宏大公司应向鸿发公司承担违约责任。
被上诉人宏大公司答辩认为，1、原审法院判决宏大公司支付违约金没有依据。2、鸿发公司不是合同相对人，无权向宏大公司主张权利。3、鸿发公司的上诉时间是2009年8月24日，已超过法定上诉期限。
被上诉人东方建材厂答辩认为，1、根据宏大公司承诺和工程造价，其应支付违约金30万元。2、宏大公司应当向东方建材厂承担违约责任。
上诉人宏大公司的上诉理由是：1、工程停工原因是对方没有及时办理施工许可证所致，这一事实已为江苏省高级人民法院的判决确认。2、原审法院判决宏大公司存在次要责任并承担10万元违约金没有事实和法律依据。
被上诉人鸿发公司答辩认为，原审判决认定宏大公司违约是正确的，但确定的违约金金额过低。
被上诉人东方建材厂答辩认为：1、本案中起诉的是宏大公司在工程施工中承担的违约责任，与（2007）苏民终字第X号民事判决书中确认的事实不相同。2、宏大公司应当承担违约责任。
根据双方当事人诉辩主张，并经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、本案中宏大公司应否承担违约责任，向谁承担违约责任；2、鸿发公司提起上诉是否已超过法定上诉期限。
本案二审期间当事人均未向法庭提交新的证据，本院在二审期间查明的案件事实与原审法院查明的一致。
针对本案二审期间的争议焦点，本院认为：
一、关于上诉期限问题。根据原审法院“鼓法快递”存根联显示，本案一审判决书的邮寄送达日期为2009年8月10日，而鸿发公司提交上诉状的日期为2009年8月24日。因此鸿发公司的上诉并未超过法定期限。
二、关于权利主体问题。本院（2005）徐民一初字第X号民事判决及（2008）徐民一终字第X号终审民事裁定明确认定：涉案工程系东方建材厂、鸿发公司联合开发，东方建材厂和鸿发公司系与宏大公司签订的建设工程施工合同的合同相对人，鸿发公司具备本案诉讼的主体资格。虽然鸿发公司认为东方建材厂在本案中并未主张权利，但东方建材厂在一、二审中均根据合同的相对性主张宏大公司应向其承担违约责任，故原审法院判决宏大公司向实际合同相对人东方建材厂、鸿发公司承担违约责任并无不当。
三、关于违约责任问题。根据鸿发公司的诉讼请求及理由，其要求宏大公司承担违约责任的依据是：“因宏大公司资金不足及其他原因造成停工及延迟交房，给原告造成巨大经济损失。”对此，江苏省高级人民法院在（2007）苏民终字第X号生效民事判决中已明确认定：“因东方建材厂没有及时领取施工许可证，导致了宏大公司被迫停工”、“宏大公司的施工人员不足、技术力量不强、施工违反操作规程、资金短缺等因素，也是造成工期延误的原因”、“对造成诉争工程工期延误，宏大公司自身也难免其责，但主要原因还是在于东方建材厂没有及时领取施工许可证。”《中华人民共和国合同法》第一百二十条则规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。据此，宏大公司应当依照江苏省高级人民法院生效民事判决确认的案件事实，向实际合同相对人鸿发公司、东方建材厂承担次要责任。该生效民事判决确定东方建材厂向宏大公司赔偿损失30万元，约占宏大公司起诉数额的三分之二，原审法院据此判决宏大公司因其违约行为向鸿发公司、东方建材厂支付违约金10万元（约占鸿发公司起诉数额的三分之一）亦无不当。
综上，上诉人鸿发公司、宏大公司的上诉请求及理由均不能成立，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8113元，由上诉人鸿发公司负担5813元，上诉人宏大公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长：孟源
审判员：刘春华
审判员：张锐
二OO九年十二月十二日
书记员：张蔚
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