四川省成都市中级人民法院
刑事裁定书
(2002)成刑终字第X号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某甲，曾某名李某，女，X年X月X日出生于四川省宜宾市，汉族，大专文某程度，捕前系成都市金牛区人民政府副区长，住（略）。因涉嫌犯私分国有资产罪于2001年10月17日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被羁押于彭州市看守所。
辩护人文某某，四川社科律师事务所律师。
辩护人李某乙，四川博绅律师事务所律师。
四川省成都市金牛区人民法院审理四川省成都市金牛区人民检察院指控原审被告人李某甲犯挪用公款罪一案，于2001年11月23日作出(2001)金牛刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取并审查了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1997年8月，峨眉电影制片厂(以下简称峨影厂)的罗某(另处)因租赁成都西郊商场开办影视城，装修时资金短缺，便与唐某某(另处)商量以同学关系找到时任成都市金牛区财政局局长兼金牛区国有资产投资经营有限公司(以下简称国投公司)总经理的被告人李某甲商谈借款。而李某甲在明知罗某、唐某某经营的项目不属于其国投公司借款对象的前提下，却与罗某、唐某某共谋假借西郊商场借款之名将款给罗某、唐某某使用。并于同年10月8日利用职务之便擅自将国投公司的财政扶持贷款人民币(以下币种相同)100万元假借西郊商场名义而通过西郊商场转给了同学罗某、唐某某使用。罗某、唐某某得款后用于影视城经营，后因经营不善，无力偿还，导致国投公司100万元借款本金分文某追回。原判认定的事实经庭审质证、认证的证据有被告人身份证明、证人证某、被告人供述、借款资金来源说明、借款和划款凭据、提取现金凭据、租房合同等证据在案证实。原审法院认为被告人李某甲利用职务之便与罗某等人共谋假借西郊商场借款的名义，挪用公款归个人进行营利活动，数额巨大，且分文某退还，其行为构成挪用公款罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条的规定，认定被告人李某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；赃款100万元及利息损失（略）元予以继续追缴。宣判后，被告人李某甲不服，向本院提出上诉认为其并没与罗某、唐某某共谋，原判无共谋的事实根据也无法律依据；其既没让西郊商场将借款100万元给罗、唐某人使用，也没向担保单位说明该借款是给罗、唐某人使用；国投公司借款100万元给西郊商场是按正常借款程序办理，西郊商场有借款资格和偿还能力，担保单位也有担保资格和担保能力，借款合同和担保行为均合法，借款理由正当；且西郊商场借款81万元不是借给罗、唐某人，而是借给金顶公司，罗、唐某是担保人；该100万元借款没收回的责任也不应由其李某甲承担；其李某甲并没以个人名义挪用本单位款，其行为不构成挪用公款罪；原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人李某甲的辩护人辩护意见与上诉人李某甲的上诉意见相同。
经审理查明，上诉人李某甲在担任成都市金牛区财政局局长兼国投公司董事长和总经理期间，因其峨影厂的同学罗某以个人筹办的四川峨影金顶影业有限责任公司(以下简称金顶公司)名义租用了金牛区内的西郊商场营业楼筹建影视城，由于资金短缺，罗某于1997年8月与合伙人唐某某商量后，两次找到李某甲，要李某甲帮忙从金牛区财政局借款100万元给罗某的金顶公司，李某甲则向罗、唐某人告知罗某的金顶公司不是金牛区内企业，不属于金牛区财政局借款范围，而当李某甲得知罗某的金顶公司是租用西郊商场营业楼筹建影视城时，李某甲便告诉罗、唐某人西郊商场是金牛区内企业，金牛区财政局可以借款给西郊商场，并让罗、唐某人找西郊商场商量，让西郊商场出面来借该100万元。罗、唐某人与李某甲说好后，罗某便找到西郊商场总经理黄某全，将与李某甲说好之事告知黄某全，让西郊商场出面来帮忙借款100万元。西郊商场领导经过集体研究并报主管部门领导同意后，向罗某表明在先预扣罗某应交的房租租金和该借款利息前提下愿出面帮忙替罗某向区财政局借款100万元给罗某。同年10月8日，西郊商场总经理黄某全等人在罗某与李某甲已说好的前提下到金牛区财政局找到李某甲提出借款100万元，李某甲明知西郊商场借款100万元是给罗某用而未经单位领导班子集体研究擅自以国投公司名义当即与西郊商场签了100万元借款合同，当日，李某甲便安排下属将国投公司财政有偿使用金100万元划给了西郊商场。西郊商场在收到100万元后，预扣了罗某应交的租金和借款利息共19万元，随后分三次将余款81万元转给罗、唐某人用于影视城筹建和经营，后因经营不善，影视城倒闭，无力偿还该款，从而导致该款未退还。该100万元从1997年10月8日至2001年11月23日止借款利息损失共计（略）元。
上述事实经查证属实的证据有：金牛区人大常委会文某和证明以及金牛区组织部干部兼职通知证实李某甲自1992年3月16日开始担任金牛区财政局局长，后又兼任国投公司法人代表、董事长、总经理，自1998年1月18日开始担任金牛区副区长职务的事实；证人罗某、唐某某证言证实因其罗某筹办的金顶公司租西郊商场营业楼筹建影视城缺乏资金而与合伙人唐某某两次找到罗某的同学即时任金牛区财政局局长李某甲帮忙从财政局借款100万元，李某知金顶公司不属财政局借款范围，当李某甲得知罗某是租西郊商场营业楼时，称西郊商场是区内企业，财政局可以借款给西郊商场，并让其罗、唐某人找西郊商场商量，让西郊商场出面来借该款，罗某将与李某甲说好之事告诉西郊商场总经理黄某全，让西郊商场帮忙，西郊商场领导班子经集体研究后同意在先预扣房租租金和该借款利息前提下帮罗某出面借该款，后西郊商场出面借得该款，预扣了应交房租和利息共19万元后，将余款81万元分三次转给其罗、唐某人用于影视城筹建和经营，后影视城倒闭，该款未能归还的事实；证人黄某某证言证实罗某将与同学李某甲已说好由西郊商场出面帮罗某在区财政局借款100万元之事告诉其黄某全后，西郊商场经领导班子集体研究后同意在先预扣罗某应交的房租和借款利息前提下帮罗某借款充当中间人，且将该事报主管部门领导征得同意并由主管部门担保后，其黄某全等人于1997年10月8日在罗某与李某甲已说好的前提下找到李某甲，当日便办妥了借款手续，从区财政局借出100万元，预扣了罗某应交房租和借款利息后，西郊商场便将余款81万元分三次转给了罗某、唐某某二人的事实；证人曾某丙、胡某某证言证实罗某将与其同学李某甲说好由西郊商场充当中间人出面帮罗某借款之事告知黄某全后，西郊商场领导班子经集体研究后同意此事，其西郊商场黄某全等人在罗某与李某甲已说好的前提下到区财政局找到李某甲，当日办妥了借款手续借得该100万元，并预扣了罗某应交的房租和利息后余款转给了罗某使用的事实；证人翟某丁证言证实黄某全将西郊商场帮罗某出面向区财政局借款100万元且罗某已与李某甲说好之事向商场主管部门领导汇报后，主管部门领导经商量同意了此事，并为西郊商场出面借款担保的事实；证人陈某某、叶某某、王某辛证言证实金牛区财政局的财政周转金借款对象仅限于区内企业的事实；证人游某某证言证实金牛区财政局对外放贷统一由财政信用投资公司和国投公司负责，程序上由局长一支笔签字审批的事实；证人王某戊证言证实其在李某甲安排下与李某具体经办了西郊商场的100万元借款，借款到期催收时从西郊商场得知该款并非西郊商场使用而是转给罗某在用的事实；证人张某己证言也证实其在催收西郊商场的100万元到期借款时，从西郊商场得知该款只从西郊商场过了下而转给李某甲的同学罗某在用的事实；证人杨某、张某壬证言证实其二人在获知李某甲将区财政局的款给同学罗某使用之事后，杨某、张某壬为此事问李某甲是否会对李某甲造成不好影响，李某甲回答说不会，其找了个企业担保的事实；证人庄某庚证言证实其获知李某甲将区财政局的款给同学罗某使用的事实；原审被告人李某甲也供述其同学罗某的金顶公司因筹建影视城而与唐某某找到其李某甲帮忙在区财政局借款，其李某甲向罗某告知罗某的企业不在金牛区内，区财政局只能借款给区内企业，当得知罗某租的是西郊商场营业楼，便告知西郊商场是区内企业，区财政局可以借款给西郊商场，但其李某甲不会主动给西郊商场打招呼，后西郊商场找到其李某甲借款100万元，并说清该款是给罗某用，其李某甲当时便同意借款并安排下属办妥借款手续，将财政有偿使用金100万元划给了西郊商场，后罗某失踪，该款不能收回的事实；金牛区国投公司情况说明证实该公司于1996年成立，负责管理财政周转金借贷，借贷范围为该区内企事业单位，1998年以前借贷资金审批由区财政局局长(兼国投公司法定代表人)一支笔审批，不需报区领导审批以及西郊商场所借的该100万元属财政有偿使用金的事实；金牛区财政局情况说明和局务会记录等证实该局和国投公司程序上实行一支笔审批，贷款发放等重大事项须经领导班子集体研究决定的事实；从李某甲办公室搜出的同学通讯录证实李某甲与罗某系成都市28中高73级3班同班同学的事实；西郊商场借款申请书、保证担保借款合同、转账支票、收据等证实西郊商场向区财政局申请借款100万元，并由区商贸委以区商业发展总公司名义为西郊商场提供担保而与区财政局的国投公司签订了担保借款合同，国投公司于1997年10月8日转款100万元给西郊商场，西郊商场向国投公司出具收到100万元的收据的事实；金顶公司与西郊商场房屋租赁合同证实金顶公司租赁西郊商场营业楼的事实；罗某、唐某某出具的三张请款条、转账支票、以华府公司名义出具的收据等证实西郊商场预扣罗某应交房租和利息19万元后分三次共转款81万元到罗某、唐某某指定的华府公司账上的事实；西郊商场工商档案资料证实西郊商场属金牛区内纳税企业，当时法人代表为黄某全的事实；金顶公司申办资料和华府公司工商档案资料证实金顶公司1997年属筹办期间，尚未领取营业执照和唐某某是华府公司法人代表，唐某某出资占81％的事实；检察机关搜查记录和扣押清单证实检察机关从李某甲办公室搜出其同学通讯录并予以扣押的事实；中国农业银行成都市金牛区支行证明该100万元从1997年10月8日至2001年11月23日止借款利息共计（略）元。
上诉人李某甲及其辩护人称李某甲并没与罗某、唐某某共谋假借西郊商场名义借款100万元而转给罗、唐某人使用，也不明知西郊商场将该款给罗、唐某人使用，李某甲既没让西郊商场将该款给罗、唐某人使用，也没向担保单位说明该款是给罗、唐某人使用的事实。经查明，本案有经查实的证据即证人罗某、唐某某证言证实李某甲与其二人共谋假借西郊商场名义借款100万元而实际转给其二人使用的事实；证人黄某某、曾某某、胡某某、翟某某证言证实借西郊商场名义向金牛区财政局借款100万元而实际转给罗、唐某人使用之事罗某是与李某甲说好了的，李某甲对西郊商场将该款转给罗、唐某人使用是清楚的事实；且李某甲也供认其明知西郊商场出面借款100万元实际是给罗某使用的事实；检察机关从李某甲办公室搜出的同学通讯录证实李某甲与罗某确是同学，也证实李某甲当时的班主任老师是杨某还有其他同学张某壬、庄某某等人的事实；也有证人杨某、张某壬、庄某某证言证实其三人获知李某甲将金牛区财政局的款给同学罗某使用之事后，杨某、张某壬还为此事问李某甲是否会对李某甲造成不好影响，李某甲回答说不会，因找了个企业担保的事实予以印证；此外，金牛区财政局关于西郊商场1993年至1997年在该局借款情况统计证据还证实西郊商场1997年前向该局借款均为20或30万元，而1997年这次借款突然增加为100万元的事实；西郊商场借款100万元的借款合同和金牛区国投公司转款凭证证实西郊商场的该100万元大数额借款于1997年10月8日当天短时间内就全部办妥的事实；罗某的金顶公司与西郊商场签订的房屋租赁合同证实罗某与西郊商场是房屋租赁关系。以上证据确实、充分地证明了李某甲与同学罗某及唐某某共谋假借西郊商场名义借款100万元而转给罗、唐某人使用，李某甲确是明知西郊商场借款100万元是给同学罗某个人使用，西郊商场与罗某只是一般的房屋租赁关系，西郊商场借100万元之前向区财政局借款一般只借得20或30万元，而此次则借款100万元并非真正用于商场经营，但李某甲却轻易将该款借给西郊商场而转给罗、唐某人使用的事实。故上诉人李某甲及其辩护人称李某甲与罗某、唐某某没有共谋，李某甲不明知该款给罗、唐某人使用的事实不能成立。上诉人李某甲及其辩护人称西郊商场借款81万元不是借给罗、唐某人，而是借给金顶公司，罗、唐某是担保人的事实。经查明，罗某的金顶公司当时是正在筹办期间，还未领取营业执照，西郊商场将借款100万元给金顶公司使用，事实上就是给罗某和唐某某个人使用，且进行营利活动。故上诉人李某甲及其辩护人所称西郊商场借款100万元不是借给罗、唐某人，而是借给金顶公司的事实不能成立。
本院认为，上诉人李某甲在担任金牛区财政局局长兼国投公司法人代表和总经理期间，身为国家工作人员，出于同学关系与其同学罗某及唐某某共谋假借西郊商场名义借款100万元而实际给罗、唐某人使用后，李某甲在明知西郊商场是假借100万元实际是给罗、唐某人使用的情况下而利用职务之便未经单位集体研究其个人擅自批准决定将本单位公款100万元假借西郊商场之名而通过西郊商场将该款挪给罗、唐某人进行营利活动，数额巨大，且未退还，其行为确已构成挪用公款罪。原判认定事实、证据和适用法律正确，量刑适当。上诉人李某甲及其辩护人称李某甲并没与罗某、唐某某共谋，不明知西郊商场将借款100万元给罗、唐某人使用，国投公司借款100万元给西郊商场是按正常借款程序办理，且西郊商场借款81万元不是借给罗某、唐某某个人，而是借给金顶公司，罗、唐某是担保人，该100万元借款没收回，责任也不应由李某甲承担，李某甲也没以个人名义挪用本单位公款，李某甲的行为不构成挪用公款罪，原判认定事实不清，适用法律错误的事实和理由。经查明，李某甲事前与罗某、唐某某共谋，且李某甲明知西郊商场是将借款100万元给罗、唐某人使用的事实清楚，证据确实、充分，本案表面上虽然是金牛区财政局借款100万元给西郊商场，但实质上是假借西郊商场之名，通过西郊商场中转，而将100万元挪给没有借款资格的罗某、唐某某个人使用，本案并非正常的借款；且李某甲在明知西郊商场借款并非真正用于商场经营而实际是给罗某、唐某某个人使用的情况下却利用职务之便未经单位集体研究其个人便擅自批准决定将单位公款假借西郊商场而转给罗、唐某人使用，该行为就是以个人名义挪用本单位公款。故上诉人李某甲及其辩护人所称的事实和理由不能成立，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长宋宏
审判员朱雪梅
代理审判员叶某
二○○二年二月七日
书记员徐飏
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