原告王某某，男，1970年4月出生，汉族，住（略），系欧式街D段X号楼业主。
委托代理人吴铁钢，系甘肃方联律师事务所律师。代理权限为特别代理。
被告张掖市城市管理行政执法局。
法定代表人杨某某，系该局局长。
委托代理人费某某，系张掖市城市管理行政执法局大队长。代理权限为特别代理。
原告王某某因要求被告张掖市城市管理行政执法局履行法定职责，于2009年3月1日向本院提起行政诉讼。本院于2009年3月4日立案受理，于2009年3月6日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2008年5月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人吴铁钢，被告张掖市城市管理行政执法局委托代理人费某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告2008年4月21日向被告提出拆除违章建筑的申请，被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原告王某某诉称：原告于2005年五月购买了位于甘州区X街D段X号楼的综合楼二层，并取得该建筑物的产权证书。2008年间，田桢在未取得任何相关部门的审批手续的情况下，非法违章私自在原告的二楼楼顶修建了违章住宅建筑。为此，原告在2008年至2009年间，多次向被告申诉，要求被告作出拆除此违章建筑的具体行政行为。但被告却行政不作为。原告依据《中华人民共和国和行政诉讼法》第十一条的相关规定，向法院提起诉讼。
被告张掖市城市管理行政执法局辩称：2008年3月15日，原告到我局反映情况，位于欧式街马可波罗塑像东北侧综合楼二楼平台上有人搭建房屋。我局直属大队立即前去调查。调查发现，该处二楼顶部确有一处刚刚刷新的构筑物，系永安住宅小区X号楼X单元X室田桢搭建。通过深入了解，该构筑物系田桢于2004年入住时就搭建的，2008年3月初进行了维修加固。为了证实是否新建的，我们走访了当时开发该楼盘的负责人田福，以及该楼最早入住的住户陈云，他们都证明该构筑物系2004年搭建，2008年3月初进行维修。我局成立于2006年7月，之前的违法建筑查处工作由市建设局承担。即使该构筑物系违法建设，也已经过了两年的行政处罚的时效期。我局对违法建筑的执法依据是2008年1月1日颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》，根据新法不溯及既往的原则，该构筑物不适用《中华人民共和国城乡规划法》的执法范围。以上事实，有当事人田桢、证人田福、陈云的笔录和我局执法人员制作的现场检查笔录为证，事实清楚，证据确凿，因此原告诉我局行政不作为的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
原告在起诉时提供其曾于2008年3月13日向被告提出书面申请事项。经质证，被告无异议。认为被告是3月15日提出口头申请，4月21日提出书面申请。
被告于2009年3月13日向本院提供对田桢、田福、陈云的调查笔录以及对田桢的现场调查笔录，及张掖市机构编制委员会关于成立张掖市城市管理行政执法局的通知（张机编[2006]X号），经质证，原告认为以上调查笔录的调查时间不是被告所称的2008年3月15日，3月16日，违章建筑修建的时间也不对。原告没有同意修建该建筑物，被告未对原告进行调查，对编委会的通知无异议，认为根据该通知中甘肃省人民政府《关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被告拥有对未经批准擅自搭建临时建筑物，构筑物行为的行政处罚权。对原告当庭提交的光盘一张，经质证被告认为该证据与本案无关。
对以上证据及依据，经庭审质证，本院对原告证据作如下确认：对原告向被告提出书面申请的事实及被告拥有对未经批准的建筑物拥有行政处罚权。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：2005年5月，原告购买甘州区X街D段X号楼综合楼并办理了国有土地使用证及房产证。2008年4月21日，原告向被告提出对田桢在原告二楼顶部修建住宅建筑的事宜进行查处，要求被告作出拆除此违章建筑的具体行政行为。被告借到原告的书面申请后，未在法定的时间内履行法定职责作出处理决定。原告于2009年3月4日提出行政诉讼，要求被告作出拆除位于欧式街D段X层楼上的违章建筑的具体行政行为。本院受理此案后，向被告送达了应诉通知书及诉状副本等法律文书。被告于2009年3月17日向原告送达了关于《梁鸿龙等人要求依法查处违章建筑申请的答复》，但原告不撤诉。
本院认为：被告作为行政执法部门，根据国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2007]X号）、中央编办、国务院法制办《关于推进相对集中行政处罚权和综合行政执法试点工作有关问题的通知》（中编办发[2003]X号）和甘肃省人民政府《关于张掖市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（甘政函[2006]X号），经市委、市政府决定，依法成立。被告作为市政府领导的城市管理行政执行部门，依法独立行使行政职权。其中对未经批准，擅自搭建临时建筑物，构筑物的行为拥有行政处罚权。原告作为该建筑物的所有人向被告提出申请，被告接到原告的书面申请后，未在法定的期限内履行法定职责作出处理决定，不符合法律的规定，原告对此提起行政诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二条及第十一条第一款第（五）项的规定。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，法院应对原不作为行为依法予以确认，故依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》五十条第三款、第四款之规定，判决如下：
确认被告张掖市城市管理行政执法局于2008年4月21日收到原告的申请后不履行法定职责作出处理决定的行为违法。
案件受理费50元，由被告张掖市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判长曾俊国
审判员侯冬梅
审判员陈丽
二00九年五月二十日
书记员张倩汝
附：
【本案所适用法律、法规、司法解释】
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。
原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。
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