上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司。
法定代表人徐某某，总经理。
委托代理人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。
委托代理人高某某。
被上诉人（原审原告）于某某。
委托代理人刘民，江苏觉悟律师事务所律师。
委托代理人王亚，江苏觉悟律师事务所律师。
原审被告江苏南通六建建设集团有限公司徐某分公司。
负责人曹某，经理。
原审被告徐某市财苑房地产开发有限公司。
委托代理人唐猛，江苏汇君律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）因一般建设工程合同纠纷一案，不服本市泉山区人民法院（2008）泉民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的委托代理人赵世德、高某某，被上诉人于某某的委托代理人刘民、王亚，原审被告徐某市财苑房地产开发有限公司（以下简称财苑公司）的委托代理人唐猛到庭参加了诉讼。原审被告江苏南通六建建设集团有限公司徐某分公司（以下简称南通六建徐某分公司）经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
经审理查明，2005年11月22日，于某某(乙方)与南通六建徐某分公司的项目经理高某某（甲方）签订一份工程分包合同，合同约定：甲方将徐某市锦绣年华12#、15#工程交由乙方施工，工程项目名称：徐某市锦绣年华12#、15#住宅楼，工程建设地点：淮海西路北、二轻路西，结构及面积：砖混五层（不包括车库及阁楼），建筑面积9353，工程总造价：中标价477.16万元，工程期限：自2005年11月24日至2006年8月8日，总工期240天，施工范围：施工图全部内容，承包方式：包工包料、固定价格包死，收费标准：根据中标价除乙方净缴甲方2%费用外，其余一切费用由乙方承担(合同费用甲方先垫付，待第一次工程款时，甲方提供票据给乙方再分摊扣回上缴甲方办事处费用及税金，凭发票和收据结算扣回)。双方合同中还约定了付款结算办法、工程质量、安全、文明、工期、双方责任、违约责任等。合同签订后，于某某组织工人进行了施工，南通六建支付于某某部分工程款。因于某某认为南通六建尚欠其工程款未付，遂诉讼至原审法院，请求依法判令南通六建及其徐某分公司、财苑公司给付其程款及利息x元。南通六建及其徐某分公司答辩称：根据双方合同约定，包死价是x元，扣减甲供材和未做部分x元，扣减超用材料部分x.60元，混凝土超用部分x.35元，余额为x.90元，加上于某某水电增加部分7957.84元，节约甲供材1183.47元，累计x.10元，减除3%的维修金x.14元，余额为x元。根据双方合同约定扣交办事处管理费x元，扣除厨房卫生间屋面防水未做部分x元，扣施工用电x元，扣合同办理的相关费用x元，扣07年2月7日以前支付的工程款x元，2月7日以后付的工程款x元，扣除垫付材料款6385元，实际多付x元，因此应驳回于某某的诉讼请求。财苑公司辩称，本公司已按合同约定支付全部的工程款给南通六建及其徐某分公司，即使是南通六建及其徐某分公司与于某某之间尚有未支付的工程款，于某某也无权要求本公司进行支付，请法院驳回于某某对本公司的诉讼请求。
对于某通六建及其徐某分公司应支付于某某的工程款数额，于某某主张为：合同约定的总款x元，扣减甲供材和未做部分x元，扣税款x元，扣除电费x元，扣屋面防水x元，加上本人为南通六建及其徐某分公司垫付的费用x元、检测费3040元，超建的面积款项x元，合计x元。南通六建及其徐某分公司主张：根据双方合同约定，包死价是x元，扣减甲供材和未做部分x元，扣减超用材料部分x.60元，混凝土超用部分x.354元，余额为x.90元，加上水电增加部分7957.84元，节约甲供材1183.47元，累计x.10元，减除3%的维修金x.14元，于某某标内应得工程款为x元，根据双方合同约定扣交办事处管理费x元，扣除厨房卫生间屋面防水未做部分x元，扣施工用电x元，扣合同办理的相关费用x元，扣垫付材料款6385元，合计应支付于某某的工程款数额为x元。
一审法院经审理后认为：上述双方无争议的费用为：扣减甲供材和未做部分x元、扣除电费x元。双方主张存在争议的应增加或扣除的各项费用为：
1、关于某除厨卫、屋面防水费用，于某某原主张扣减x元，后认可南通六建及其徐某分公司曾经主张的x元；南通六建及其徐某分公司主张应扣减x元，对于某曾经主张的x元，南通六建及其徐某分公司称其为标底价格，不包括变更部分，变更后应为x元。因厨卫、屋面防水于某某未予施工，相应款项应按标底价格予以扣除，即扣除x元。
2、关于某通六建及其徐某分公司主张的管理费x元，南通六建及其徐某分公司主张根据双方合同及南通六建公司规定，应扣除于某某管理费给高某某工程中标价x元的2%和南通六建公司收取的管理费中标价x元的2%，合计x元，于某某认为合同中对于某理费的约定没有法律依据，南通六建公司的文件是内部施行，约束的主体是南通六建公司的项目部，与本案没有关联性，不能作为认定事实的依据。一审法院认为，根据于某某与南通六建徐某分公司之间合同的约定，于某某应支付相应的管理费用，因此参照合同约定计算支付工程款时，应扣除管理费，但该费用的扣除应以原告实际施工的工程金额确定为x元。
3、关于某通六建及其徐某分公司主张办理合同的相关费用x元，南通六建及其徐某分公司主张其承建的全部工程总价款为1666.18万元，于某某所施工工程价款为465.403万元。南通六建及其徐某分公司全部工程支出的劳动统筹、安全监督、管理费、定额测定费、等税费合计为x.22元，按照于某某施工的工程的价款比例，于某某应分摊x元。南通六建及其徐某分公司为支持其主张，提交了相关费用的票据、收条，于某某经质证，对收取的安全监督费的真实性无异议，对市建设局机关2005年11月1日收取的工程定额测定费、建筑管理费的真实性无异议，但认为以上证据与本案没有关联性，只是建设管理部门对南通六建收取的相关费用，不能证明与双方之间签订的合同或与于某某所施工工程应收取的费用有关，不能作为认定事实的证据。经质证，于某某对保险单持有异议，认为只有一份合同原件，且没有交纳保险费用的原件。此外，于某某质证认为，南通六建及其徐某分公司提供的证据内容看包括5、9、12、13、15、16、X号楼，但南通六建及其徐某分公司在主张应扣减工程款却将全额都计算在于某某名下，至于某些支出是白条和复印件，从证据形式上就不合法，且无法起到相应的证明作用，总之与本案没有关联性，不能作为认定事实的依据。一审法院认为，南通六建及其徐某分公司主张的各项费用，其中劳保统筹、安全监督费、工程定额测定费、建筑管理费、人身保险费、印花税、企业所得税、营业税、环保费等费用属于某程合理支出的费用，根据双方合同约定，于某某应在实际施工的范围内予以分摊承担。但个人所得税不属于某某应分摊范围，招投标代理费、综合服务费南通六建及其徐某分公司未证明其已支出，于某某亦不应分摊。关于某理投标支出的费用，根据南通六建及其徐某分公司提供的证据，结合办理投标实际支出的情况，于某某应适当分摊。经核算，一审法院酌定以上于某某应分摊的费用为x元，此款应从总工程款中扣除。
4、关于某某某主张增加的垫付费用及检测费，因南通六建及其徐某分公司不予认可，且于某某提供的证据不足以证实其主张，故不予采信。
5、关于某通六建及其徐某分公司主张的扣垫付材料款6385元，因于某某不予认可，且南通六建及其徐某分公司提供的证据不足以证实其主张，故对南通六建及其徐某分公司的主张不予采信。
6、关于某除维修费用，南通六建及其徐某分公司主张应扣除3%作为保修金，于某某主张工程已竣工两年之久，保修期已过，维修费用不应扣除。一审法院认为，于某某所施工工程已超过保修期，南通六建及其徐某分公司虽主张有保修支出但未提交证据证明，故维修费用不应扣除。
7、关于某通六建及其徐某分公司主张的扣减超用材料部分x.60元，因于某某不予认可，且南通六建及其徐某分公司提供的证据不足以证实其主张，故对南通六建及其徐某分公司的该主张不予采信。
8、关于某通六建及其徐某分公司主张的扣减混凝土超用部分x.35元，于某某不予认可，南通六建及其徐某分公司提供的证据不足以证实其主张，对南通六建及其徐某分公司该主张不予采信。
9、关于某通六建及其徐某分公司主张于某某水电、配合费等增加7957.84元，节约甲供材1183.47元，系南通六建及其徐某分公司对工程款增加的自认，应予采信。
另于某某主张在南通六建及其徐某分公司前期付款时已扣除了相应的费用，但于某某未能提供南通六建及其徐某分公司收取其相关费用的收据、或于某某向南通六建及其徐某分公司出具收据后南通六建及其徐某分公司扣款未付的证据。故一审法院认为，于某某2006年5月26日出具的同意结账的清单，仅是领取款项时的所做的部分说明，不能证明南通六建及其徐某分公司已经扣除费用，于某某就其该主张未提供充分证据证实，不予采信。
关于某工前后南通六建及其徐某分公司已经支付的款项，双方在案件审理过程中一致认可已付款项为x元。
综上，一审法院认为，于某某与南通六建徐某分公司签订的合同是违反法律规定的合同，属无效合同，但于某某是实际施工人，工程已完工交付，南通六建及其徐某分公司应支付于某某相应的工程款。参照双方签订合同中约定及确认数额，工程总价款为x元，扣除甲供材、未施工部分x元及未做屋面防水x元分包工程后，南通六建及其徐某分公司应支付于某某工程款x元，扣除于某某用电x元、应承担的费用及管理费x元，南通六建及其徐某分公司已支付于某某x元，加上南通六建及其徐某分公司认可增加的两项费用9141.31元，南通六建及其徐某分公司还应支付于某某工程款x.31元。因南通六建及其徐某分公司未及时给付工程款，其还应支付于某某相应的利息。因南通六建及其徐某分公司承建被告财苑公司多项工程，且南通六建及其徐某分公司及财苑公司均称工程款已给付，故于某某要求财苑公司承担给付责任，法院不予支持。遂判决：一、本判决生效后十日内，被告江苏南通六建建设集团有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司徐某分公司给付原告于某某工程款x.31元及利息（按同期银行贷款利率从2006年12月31日计算至工程款给付之日）；二、驳回原告于某某的其他诉讼请求。
上诉人南通六建不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对被上诉人厨卫、屋面防水没有考虑增加变更部分的x元，仅扣除x元明显不当；2、原判对应由被上诉人分摊的个人所得税不予认定不当，且上诉人已提供证据证明应由被上诉人分摊的招投标代理费、综合服务费一审未予认定也是错误的；3、关于某诉人为被上诉人垫付的材料款6385元一审判决未予支持不当；4、被上诉人施工的工程并没有超过5年的保修期，且在保修期间上诉人多次通知被上诉人履行维修义务其一直未予履行，故对财苑公司扣除上诉人的维修费用x元、上诉人自行维修的费用7643元及被上诉人x元的自来水费用应从被上诉人的工程款中扣除；5、对于某上诉人超用的材料费用x.60元及超用混凝土部分x.35元，一审判决以上诉人证据不足未予扣减不当。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人于某某答辩称：上诉人的上诉意见是没有事实和法律依据的，原审法院确认屋面防水和厨卫防水的费用是正确的。关于某诉人所称的五年保修期的问题，被上诉人干的是土建，保修期是两年，上诉人主张的五年保修期是指屋面及卫生间防水的，原审将工程已超过两年保修期没有扣除维修费用是符合法律规定的。关于某除合同相关费用问题，被上诉人对这一项是有异议的，因为被上诉人认为第二项已经扣除了管理费，就不应该再扣除被上诉人办理合同的相关费用，上诉人将该工程发包给上诉人是无效合同，关于某效合同上诉人就不能在该合同上得到利益，如果原审法院将合同费用和管理费用一并扣除，就说明上诉人在该工程中对于某理费是盈利了，所以上诉人的第三项请求也是没有法律依据的。另外关于某保统筹问题，法律规定是要返还给被上诉人的。关于某诉人主张的应扣为被上诉人垫付的材料款问题，因为在庭审中上诉人未提供确凿的证据，故原审法院没有支持。对于某诉人主张的被上诉人超用材料问题，上诉人同样没有提供证据证明，故原审法院不予支持是正确的。被上诉人认为原审判决仅是对合同相关费用和管理费用扣除不当，其他都是根据事实认定的，但由于某上诉人没有上诉，故对原审判决应予维持。
本案双方当事人争议的焦点是：1、原判对厨卫、屋面防水的费用认定是否有误；2、原判对六建公司代扣代缴及垫付材料款的费用应该由于某某分担部分的认定是否有误；3、原判对于某诉人缴纳的维修费用未予支持及判决由上诉人返还被上诉人维修费是否妥当；4、原判对扣减材料款的数额认定是否有误。
二审期间上诉人向法庭提交了以下证据：1、上诉人缴纳综合服务费用x元和招标代理费x元的票据各一份，用以证实综合服务费用上诉人已经支出，应该由被上诉人分摊；被上诉人质证认为，综合服务费缴款人虽然是南通六建，但不能确认就是这个工程的综合服务费，而且这个证据已经超过了举证期限，不属于某证据。2、被上诉人向上诉人出具的材料借条共计x余元，证实被上诉人借的材料款已经超过了上诉人一审主张的6000多元。被上诉人质证认为，借材料的情况是有的，但是后来在算帐时双方已经结算清楚了，而且有很多人员不是被上诉人方的工作人员；3、财苑公司扣减上诉人12#、15#楼维修费用的单据及上诉人自己找人维修支付的费用，用以证明上诉人通知被上诉人进行维修，但其没有给维修，因此财苑公司扣减上诉人维修费用x元，上诉人自己找人维修费用7643元，另外财苑公司最后还扣了上诉人x元的自来水费，上述费用均应由被上诉人负担；被上诉人质证认为，对于某诉人自己维修的不予认可，应由被上诉人进行维修，且被上诉人业已履行了维修义务，上诉人提供的都是支款凭证，没有正规发票，而且时间均在2008年7月份、9月份的，这是在一审判决之前，物业管理公司结算的日期也是在一审判决之间，材料都是复印件，没有相关的票据予以确认，内容和用途都看不清楚，不符合证据形式，被上诉人不予认可，不能作为新证据使用。4、x月22日王怀东从上诉人处领取x元的付款凭证、付款说明及于某某向王怀东出具的授权委托书各一份，用以证明在本案二审期间上诉人又向被上诉人支付了x元的工程款；被上诉人质证认为，该x元工程款是事实，应予扣除。5、财苑公司出具的水泥用量汇总表，其中12#、15#楼有被上诉人方宁玉健的签字，用以证明被上诉人实际领用的水泥量为867.5吨；被上诉人质证认为宁玉健不是被上诉人方的工作人员，即使是被上诉人方的工作人员，他也无权签字，故对此不予认可。6、被上诉人领取混凝土的签单，用以证明被上诉人实际领用混凝土为2831.47立方；被上诉人质证认为其中有41.02立方没有被上诉人方的签字，不予认可。7、被上诉人领取甲供材烟道的签单，用以证明被上诉人实际领用烟道的数量为173节；被上诉人质证认为宁玉健无权代表被上诉人签收材料，对此不予认可。8、被上诉人领取甲供材脊瓦的签单，用以证明被上诉人实际领用脊瓦的数量为503块；被上诉人质证意见同对证据7的质证意见。9、被上诉人领取甲供材彩瓦的签单，用以证明被上诉人实际领用彩瓦的数量为122.6（百块）；被上诉人质证意见同对证据7的质证意见。10、被上诉人领取甲供材铜条的签单，用以证明被上诉人实际领用铜条的数量为703.5米，签单上是670根（每根1.05米）；被上诉人质证认为应当以上诉人与被上诉人之间的结算单据为准，而不能以上诉人和财苑公司的结算为准，对于某玉健签收部分的质证意见同对证据7的质证意见。11、被上诉人领取甲供材聚苯乙烯-1的签单，用以证明被上诉人实际领用聚苯乙烯-1的数量为55.99立方；被上诉人质证认为签单上反映的是数量单位是袋，上诉人没有提供折算依据，对于某玉健签收部分的质证意见同对证据7的质证意见。
一、关于某判对厨卫、屋面防水费用的认定是否有误问题，本院认为，按照双方合同的约定，该部分的标的为x元，被上诉人对此并没有实际施工，对于某部分工程款应当从应付被上诉人工程款的范围内予以扣除，由于某诉人在一审期间自己曾主张应按标的价格x元予以扣减，故一审法院将该部分工程款扣减数额确定为x元并无不当。上诉人要求按变更后的工程量扣减x元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于某判对上诉人代扣代缴及垫付材料款的费用应否由被上诉人分担部分的认定是否有误问题，上诉人在二审期间向法庭提交了其缴纳综合服务费用和招标代理费的票据以及被上诉人借用部分材料的单据，用以证明原审判决以上诉人证据不足为由不予支持不当，本院认为，上诉人提交的其缴纳综合服务费用和招标代理费的票据均不能证明是为被上诉人所施工的锦绣年华12#、15#所交，被上诉人对此不予认可，其所提交的被上诉人借用材料的单据是否已在双方结算工程款时予以扣除不好确认，且上述票据和单据的形成日期均在一审诉讼之前，上诉人在一审期间能够提供而拒不提供，其在二审期间又提交法庭，不属于某的证据，本院不予采信。
三、关于某判对于某诉人缴纳的维修费用未予支持及判决由上诉人返还被上诉人维修费是否妥当问题，本院认为，被上诉人所施工的仅是工程土建部分，按照相关法律规定，该部分的保修期为两年，至被上诉人一审诉讼之时其所施工的工程已经超过了法定的保修期间，故一审判决由上诉人返还被上诉人该部分维修费用是正确的。上诉人虽然在二审期间提供了财苑公司扣减上诉人12#、15#楼维修费用、自来水费用的单据及上诉人自己找人维修支付的费用，主张上述费用应当由被上诉人负担，由于某诉人提交的票据大部分为收据，不是正规发票，被上诉人对此不予认可，且上诉人没有证据证明其已向被上诉人发出了要求其履行维修义务的通知，被上诉人对上诉人擅自找人维修所支持的费用产生合理怀疑并不予认可也是符合常理的，故对于某诉人的该部分主张，本院不予支持。
四、关于某判对扣减材料款的数额认定是否有误问题，本院认为，一审判决对于某诉人与财苑公司决算清单中的工程核增部分予以了认定，但对于某减部分未予查实认定不当，经对照上诉人与财苑公司决算清单中的土建甲供材及砼代换核减部分的数额与被上诉人签字认可的工程结算审定单以及原始审计基础材料中的数额均是一致的，故对于某述核减部分的工程款应结合被上诉人实际领取的甲供材数量来确定被上诉人是否超额领取了甲供材及超领部分的数量。根据上诉人所提交的被上诉人领用甲供材的签单数量与工程审计报告中应当适用甲供材的数量对比，除混凝土41.02立方没有被上诉人工作人员的签字、聚苯乙烯-1上诉人没有提供折算依据之外，其余部分均与上诉人所主张的数额相同，应当将核减甲供材x.6元减去混凝土9229.5元元（41.02立方×225元=9229.5元）、聚苯乙烯4920.3元（16.401立方×300元=4920.3元），加上被上诉人因砼代换所多领取的费用x.54元，合计x.34元，对于某部分费用应予扣减。至于某上诉人称宁玉健不是其工作人员，即使是也不具有签收材料的权利，故对于某玉健签收材料的部分均不予以认可，本院认为，被上诉人在其他案件的庭审笔录中已承认宁玉健为本案涉案工程的工作人员，作为上诉人有理由相信宁玉健具有代表被上诉人签收材料的权利，且在实际施工过程中宁玉健多次签收材料，被上诉人对此始终没有提出过异议，故对于某上诉人的上述主张，本院不予采信。
综上，本院认为，原审判决在被上诉人超领甲供材的事实认定方面存有错误，本院依法予以纠正。对于某诉人在本案二审期间向被上诉人支付的x元工程款，被上诉人对此没有异议且同意予以扣减，故对此x元已付工程款应一并予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持泉山区人民法院（2008）泉民一初字第X号民事判决书的第二项；
二、将泉山区人民法院（2008）泉民一初字第X号民事判决书的第一项变更为：本判决生效后十日内，被告江苏南通六建建设集团有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司徐某分公司给付原告于某某工程款x.97元及利息（按同期银行贷款利率从2006年12月31日计算至工程款给付之日）。
二审案件受理费7040元由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担5140元，由被上诉人于某某负担1900元。
本判决为终审判决。
审判长张建
代理审判员刘虎
代理审判员廖伟巍
二○一○年一月十九日
书记员孙熠
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