原告（反诉被告）杭州某广告传媒有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人傅某，董事长。
委托代理人郎某，浙江某律师事务所律师。
委托代理人刘某，浙江某律师事务所律师助理。
被告（反诉原告）上海某广告有限公司（原上海日茂广告有限公司），住所地上海市杨某区。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人杨某、张某，该公司工作人员。
原告杭州某广告传媒有限公司与被告上海某广告有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2008年11月5日立案受理。审理中，被告于2008年11月25日提出反诉，本院依法受理了反诉。本案由审判员孙禄君独任审判于2008年12月29日公开开庭进行了第一次审理。原告的委托代理人郎某、刘某，被告的委托代理人杨某、张某到庭参加诉讼。后因本院人员调动，本案由审判员朱金彪独任审判于2009年2月20日公开开庭进行了第二次审理。原告的委托代理人郎某，被告的委托代理人杨某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年6月20日，原、被告签订《户外媒体发布代理合同》一份，合同约定被告为原告在沪杭高速公路上海段56.8KM处的跨线龙门架发布广告，发布期限为2008年7月1日至2010年6月30日，发布费用为每年1,350,000元，付款方式为按年发布x@xe76@%分期支付，合同对其他事项作了相应的约定。2008年7月14日，原告支付了首x$%发布费405,000元，被告于同年7月25日完成广告画面上画，但随后多次出现画面不亮灯情况，且经原告催告后被告未能按约修复。2008年9月23日，原告在例行巡查时，突然发现被告已经擅自将广告画面改成他人画面，原告即向被告反映，并于同年9月25日向被告发出“要求纠正违约行为的通知”一函，要求被告收函后三日内改回原告指定之广告画面，但被告未能纠正。2008年10月21日，原告再次致函被告“再次要求纠正违约行为的通知”，要求被告收函后二日内改回画面，但被告仍拒不纠正。综上事实，原告认为，被告擅自撤除原告指定画面，且经原告多次要求，被告仍未纠正，被告的行为证明其不再履行合同。因此，请求法院判令：一、解除双方于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》；二、被告返还原告广告发布费227,466元；三、支付违约金405,000元；四、被告承担原告的律师费、公证费、邮寄费等33,026.50元。
原告提供证据及被告对证据的质证意见如下：
1、原、被告于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》一份，证明双方的合同关系及约定的权利义务；被告对证据的真实性无异议；
2、付款凭证一份，证明原告于2008年7月14日向被告支付了首x%发布费405,000元；被告对证据的真实性无异议，但认为原告首笔付款已经延期；
3、广告画面样稿及广告发布验收单各一份，证明原告指定的广告画面，发布时间从7月25日开始，但广告画面的灯光经常不亮；被告对证据的真实性无异议，认为根据合同约定验收合格后，原告应当支付第二笔广告费；
4、原告发给被告的通知一份、邮寄凭证及快件追踪各一份，证明原告要求被告纠正违约行为；被告认为其未收到，故对证据的真实性有异议；
5、由上海市松江公证处于2008年9月28日出具的公证书一份，证明原来原告指定的广告画面，已经改成他人广告画面；被告对证据的真实性无异议；
6、由浙江省杭州市之江公证处出具的公证书一份，证明原告再次发函给被告纠正违约行为；被告对证据的真实性无异议，但认为原告是为了诉讼制作的；
7、法律服务委托合同书一份、律师费发票一份、公证费发票二份、邮寄费发票一份，证明原告因本案所支付的合理费用33,026.50元；被告认为法律服务委托合同书与被告无关，有关费用不是合同约定的合理费用；
8、照片二张，证明被告至起诉之日仍未纠正违约行为；被告对证据的真实性无异议。
被告辩称：被告已经依约履行了合同义务，由于原告未按约支付被告第二x%的发布费，且被告向原告发出书面通知后原告仍未支付，故被告于2008年9月23日撤下了原告的广告，所以，原告所主张的事实不能成立，此外，即使被告存在违约的情形，原告所主张的违约金也过高，综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告并反诉称，被告撤下原告的广告，是原告根本违约在先造成的，故请求法院判令：一、继续履行双方于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》；二、原告支付被告第二x%的广告发布费405,000元；三、原告支付被告自2008年8月30日起至实际支付日止逾期付款违约金（截至2008年11月31日止为37,665元，以405,000元为基数，按日息1‰计算）。审理中，被告又称，由于原告根本违约在先，致使合同无法继续履行，已经给被告造成了广告设施租赁费损失375,000元（被告已经向案外人上海路桥发展股份有限公司支付了2008年7月至11月的广告设施租赁费），并造成被告合同可得利益450,000元、扣除原告已经支付的广告费405,000元后，被告实际损失420,000元，故被告变更诉讼请求，请求法院判令：一、解除双方于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》；二、原告赔偿被告租金损失及可得利益损失420,000元；三、原告支付被告逾期付款违约金37,665元（自2008年8月30日起至2008年11月31日止，以405,000元为基数，按日息1‰计算）。
被告提供证据及原告对证据的质证意见如下:
1、原、被告于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》一份，证明根据合同约定原告应当在2008年6月27日支付首笔广告费，但原告到2008年7月14日才支付首笔广告费，被告于2008年8月20日将广告制作完毕，并经原告验收合格，原告应当在2008年8月27日前支付第二笔广告费，但被告至今未付；原告对证据的真实性无异议；
2、广告发布验收单一份，证明被告将广告制作好后，原告已经验收合格，同时对不亮灯日期同意按合同约定顺延；原告对证据的真实性无异议；
3、上海市广告业专用发票二份、证人证言一份，证明被告于2008年8月21日向原告开具了第二笔广告费的发票，并表明被告向原告催要广告费；原告认为证人应当出庭作证，发票系复印件无法确认其真实性；
4、被告于2008年9月16日发给原告的函一份及邮寄凭证二份，证明被告向原告催讨第二笔广告费，并告知原告如不及时付款将撤下广告；原告认为其未收到，对证据的真实性有异议；
5、广告设施租赁合同一份，证明被告为了实现与原告之间的合同目的，向案外人上海路桥发展股份有限公司租赁了广告设施；原告认为其未看到过，无法确认；
6、上海市服务业统一发票三张、贷记凭证二张，证明被告已经向案外人上海路桥发展股份有限公司支付了广告设施租赁费，被告已经产生了900,000元的损失；原告认为，广告设施租赁合同、发票及贷记凭证不具有关联性，不具有证明效力。
经过法庭调查和双方当事人的举证、质证，本院确认以下事实：
一、2008年6月20日，原、被告签订了《户外媒体发布代理合同》一份，合同约定：原告委托被告在位于沪杭高速公路上海段56.8KM处户外广告媒体上发布广告，广告发布期限为自2008年7月1日起至2010年6月30日止，广告媒体照明时间冬春季为18：00时至22：00时、夏秋季为18：30时至22：30时，每年广告费用为1,350,000元，第一年的付款条件和方式为合同签订后七个工作日内，原告支付被告当年合同总xf25t%广告费（即405,000元），广告发布经原告验收合格七个工作日内原告再支付当年合同总x%广告费（即405,000元），至广告发布6个月后十五天内原告付清当年合同的余款（即540,000元）。合同同时约定：合同一方当事人未能履行本合同约定的义务，且在收到对方要求纠正违约行为的通知后10日内仍未能补救，守约方有权单方面解除合同；若原告未按约支付被告费用，原告应按日息1‰支付被告违约金；若被告逾期30日仍未按约发布广告，视为被告单方解除合同，被告应支付原告当年合同总x%的违约金；双方当事人任何一方不履行合同或者在合同履行期间单方解除合同或者以实际行为表明不履行合同的，违约方应向守约方支付当年合同总x%的违约金，并承担对方由此发生的所有损失和合理费用（包括合理的律师费用、差旅费等）。另外，合同对有关事项作了相应的约定。
二、2008年7月14日，原告向被告支付了当年合同总x%广告费（即405,000元）；2008年8月20日，原告在被告出具的广告发布验收单上盖章，并在广告发布验收单上载明：“7月25日亮灯，8月12日－19日不亮灯，发布起始日期自2008年7月25日起计算，不亮灯日期按照合同约定顺延”。
三、2008年9月23日，被告撤下了原来原告指定的广告画面，并改换成其他广告画面。
四、2008年10月20日，原告向被告发出了“再次要求纠正违约行为的通知”，要求被告在收到通知后二日内纠正违约行为，改回原告指定之广告画面。
本案争议焦点之一，双方当事人在合同履行过程中哪一方存在违约。
本院认为：按照合同的约定，原告应当在合同签订后七个工作日内支付被告第一笔当年合同总x!w27U%广告费，即在2008年7月1日前支付405,000元，但原告于2008年7月14日才支付，可见，原告首先存在违约行为。嗣后，被告于2008年7月25日为原告发布了广告，并于2008年8月20日经原告验收合格，按照合同的约定，原告应在七个工作日内，即在2008年8月29日前向被告支付第二笔当年合同总x%广告费，然而，原告未能按约支付，原告再次违约在先。至于原告未按约付款被告是否经过催讨，庭审中，被告提供了其于2008年9月16日发给原告的函，虽然，原告否认收到过被告的催讨函，但根据日常生活经验，本院有理由相信原告已经收到了被告的催款函，该催款函中明确要求原告在2008年9月19日前支付，按照合同的约定，若原告在2008年9月19日前仍未能支付，被告还应给予原告10天时间补救，也就是说原告在2008年9月29日前仍未履行付款义务的，到2008年9月30日被告就有权单方解除合同，然而，被告未能按合同的约定给予原告足够的补救时间就撤下了广告，被告的上述行为显然也违约。
本案争议焦点之二，被告是否应当返还广告发布费、支付违约金，并承担原告的律师费等费用。
本院认为，虽然，原告未按约付款违约在先，但被告向原告发出催款函之后，被告未能按合同的约定给予原告足够的补救时间就撤下了广告，事后，被告也未能重新为原告发布广告，可见，被告以自己的行为表明不再继续履行合同义务，本案中，截至2008年9月22日被告为原告发布广告的实际天数为52天（已经扣除不亮灯8天），故原告应当支付被告广告费192,328.76元，该款应从原告预付的405,000元予以扣除，余款212,671.24元被告应当返还给原告。关于原告要求被告支付违约金、并承担律师费等诉讼请求，本院认为，由于原告并非是合同的守约方，故原告的上述诉讼请求，本院不予支持。
本案争议焦点之三，原告是否应当承担违约责任赔偿被告损失。
本院认为，按照合同约定，若原告未按约支付被告费用，原告应按日息1‰支付被告违约金，本案中，原告应当于2008年8月29日前向被告支付第二笔当年合同总x%广告费，即405,000元，原告未能按约履行自己的义务应当承担相应的违约责任，截至2008年9月22日被告正常为原告发布了广告，故原告应支付被告自2008年8月30日起至2008年9月22日止的违约金，由于被告自2008年9月23日开始已经撤下了原告指定的广告，故被告要求原告支付自2008年9月23日之后的违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告要求原告赔偿租金损失及可得利益损失的诉讼请求，由于被告以自己的行为表明不再继续履行合同义务，且被告自2008年9月23日开始已经改成他人广告画面，故被告的上述诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。审理中，本案双方当事人均要求解除双方于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》，故本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条（第二）项、第一百零八条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告杭州某广告传媒有限公司与被告上海某广告有限公司于2008年6月20日签订的《户外媒体发布代理合同》；
二、被告上海某广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州某广告传媒有限公司广告发布费212,671.24元；
三、驳回原告杭州某广告传媒有限公司的其他诉讼请求；
四、原告杭州某广告传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告上海某广告有限公司逾期付款违约金9,720元；
五、驳回被告上海某广告有限公司的其他反诉请求。
上述一、二两项相互抵扣后，被告上海某广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杭州某广告传媒有限公司广告发布费202,951.24元。
如果被告上海某广告有限公司未按本判决指定的期间履行返还金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费10,455元，减半收取5,227.50元，由原告杭州某广告传媒有限公司负担2,982.50元（已付），由被告上海某广告有限公司负担2,245元（于本判决生效之日起七日内交付本院）；反诉受理费8,164元，减半收取4,082元，由被告上海某广告有限公司负担4,057元(已付)，由原告杭州某广告传媒有限公司负担25元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员朱金彪
书记员姚海萍
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