原告永城市建设工程有限公司。
法定代表人孙某某。
原告张某，男，1958年生。
二原告委托代理人高敬明，商丘市梁园区王楼法律服务所法律工作者。
二原告委托代理人彭鑫，商丘市梁园区王楼法律服务所法律工作者。
被告永城市市直机关幼儿园。
法定代表人何某某。
委托代理人温某某。
委托代理人吴义伦，河南正剑律师事务所律师。
原告永城市建设工程有限公司、张某与被告永城市市直机关幼儿园建筑工程合同纠纷一案，于2008年4月29日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定后，分别向原、被告送达了案件受理通知书、起诉状副本、应诉通知书和举证通知书，并依法组成合议庭，于2008年6月16日公开开庭审理了本案。原告张某及二原告的委托代理人高敬明、彭鑫，被告的法定代表人何某某及其委托代理人温某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二原告诉称：2006年6月份被告永城市市直机关幼儿园准备承建一座高层住宅楼，2006年8月10日原告接到被告的中标通知后，与被告签订了一份建筑工程安装承包合同，该工程总造价436.8653万元。双方签订合同后被告即给原告下了开工通知书，并多次督促原告抓紧施工，否则违约。2007年2月份原告向银行贷款50多万元开始动工，并备齐施工材料，动用机械挖土、下地基、又把围墙垒好，为该项工程垫资200多万元。2007年3月份，原告接到被告的停工通知而被迫停工。在停工时被告的领导又让我们把全校园的场地清理空，校园的玩具全部搬走安装好、把树木移走栽好，又投资了十几万元。在施工过程中被告多次变更图纸又花费十几万元，原告为了这项工程损失了几百万元，经多次协调未果，诉至法院。请求：1、依法判令被告赔偿因停工给原告造成的损失200万元；2、依法判令被告支付工程款80万元及利息、违约金共计130万元；3、诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告的诉请违背了以事实为依据，以法律为准绳的原则。合同签约时间为2006年8月10日，开工时间为2006年9月1日，竣工日期为2007年5月1日，但实际开工时间却是2007年2月。在无自然灾害和不可抗力事件发生的情况下，原告对推迟开工半年之久的违约行为只字不提，只提是在被告督促开工的情况下开工，其目的是混淆视听、颠倒黑白、推卸责任。二、下停工通知的原因：1、依据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门领取施工许可证。”依据双方合同第四项之约定：被告委托原告，原告承诺负责办理工程的规划和准建手续，并在每平方米485元的工程费中包含办规划、准建手续的费用。但事实上原告并没有办理上述手续，而采取欺瞒手段，于2007年2月在不通知被告的情况下，盲目开工，这是造成工程停工最关键、最直接的原因。2、强令停工的是执行部门。原告只提被告3月份下发停工通知，但闭口不提当时的背景。是永城市政府部门的联合执法行动，而强行拆除违章建筑场地，强令停工，这是原告无证施工造成的，责任自负。三、虚构损失数额真相及目的。1、从诉状看，原告要求被告赔偿三项经济损失330万元，提到搬迁、安装玩具、花草栽植投资十几万元，实质此项损失虚无，有原告领款凭证x元为证，更改图纸花费十几万元更是无中生有，且前后矛盾。2、工程总造价436万元，而工程刚刚开工，仅下基础三分之一，挖土方三分之一，仍有三分之一未动原貌，损失330万元属虚构。3、从生意人常规看，无人会占用大量资金购买暂时用不着的建筑材料，大多采用赊欠或使用预付款，随工程进度随用随买的办法购进，这种全部借贷，一次购买工程所需材料的做法，是否有悖常规，否则怎么会出现工程主体完工被告方才x%的款项，而总造价的x%在工程刚刚开工就全部受损，不合常理。四、真正的受害者幼儿园和93名教职工。被告对原告的经济损失表示同情，但其损失是在自身无视法规，不办理规范手续，妄自施工造成的，应自己承担一切责任。另一方面由于原告的不规范作为给被告单位及93名集资教职工带来的政治及经济损失更是巨大的，不可弥补的，他们才是真正的受害者。
根据原、被告的诉辩意见，本庭归纳本案的争议焦点是：二原告要求被告支付工程款、利息、损失及违约金共计330万元有无合同依据和法律依据。
原、被告对本庭归纳的焦点没有异议和补充。
针对本庭归纳的焦点原告向本院所举证据有：证据1、工程图纸。证明被告工地已经承包给永城市建设工程有限公司。证据2、被告辅助教学工程可行性研究报告。证明该报告是被告方负责人沈书芹拟定的。证据3、企业简介。证明永城市建设工程有限公司具有房屋建筑施工资质。证据4、永城市建设工程有限公司投标资料。证明该公司授权张某担任建筑工程经理。证据5、综合楼施工图纸。证明该图纸是2005年11月由河南省新乡建筑设计院设计的。证据6、永城市发展和改革委员会文件。证明被告的建设工程列入投资计划，已经永城市政府办公室、教委、审计局、财政局、建委、国土资源局、统计局、永城市发展和改革委员会同意并向原告永城市建设工程有限公司下发了通知。证据7、被告教学区(改建)总平面布置图。证明被告建楼是经领导规划并同意由永城市建设工程有限公司承建；图纸是被告给原告的。证据8、永城市建设工程有限公司委托张某催要工程款的证明四份（其中包括债权转让通知书、债权转让合同书）。证明永城市建设工程有限公司把所有的权利已转让给张某。证据9、2006年8月5日永城市市直机关幼儿园的通知一份。证明永城市建筑工程有限公司已经中标，通知该公司五日内前去签订施工合同。证据10、2006年10月27日永城市市直机关幼儿园给永城市建设工程有限公司的通知一份。证明被告要求永城市建设工程有限公司抓紧时间组织人员，尽快动工,一切手续开工后逐步办理。证据1l、2007年3月27日永城市市直机关幼儿园给永城市建设工程有限公司的停工通知。证明因手续不全，请乙方停工，如再动工，后果自负。证据12、河南省公证处于2008年3月10日证据保全公证文书一份。证明永城市建设工程有限公司造成损失的事实。证据13、2008年5月30永城市建设工程有限公司经商丘市梁园区司法局法律服务所委托商丘市信誉房地产评估咨询有限公司对永城市市直机关幼儿园土方及地基工程、围墙等作出的估价报告一份，价值x元。证明造成损失的事实。证据14、证明材料57份。证明永城市市直机关幼儿园给永城市建设工程有限公司造成的直接损失共计200多万元。证据15、双方签订的建筑施工承包合同书一份。证明（1）如果永城市市直机关幼儿园没有把手续办齐全，也不会叫永城市建设工程有限公司抓紧时间动工。②双方签订的施工合同书受法律保护，施工等手续应该由被告办理，而非原告来办理，永城市市直机关幼儿园以种种理由让签订这份承包合同，并称如原告不按要求签订合同，就不把工程给原告，且该幼儿园在签订合同时，声明原告先动工，抓紧时间办全手续。所以原告为了信誉，筹集贷款把整个工程材料备全。因此合同在签约时并不是原告方的责任，应当全部由该幼儿园承担，请求法院采纳原告方的诉讼请求。
被告永城市市直机关幼儿园向本院提供的证据有：1、原告的领款单。证明原告在被告处领款x元。2、工程现场照片三张。证明原告诉请损失没有事实依据。3、证明材料一份。证明停工是政府联合执法造成的，并非被告的原因。4、工程合同一份。应有被告办理工程规划手续，由于被告没有办理规划手续，政府让停的工。
被告对原告提供的证据提出如下质证意见：证据1与诉讼主体无关。证据2、3、4、5、6、7、8、11、14与本案争议焦点无关。证据9、10、13、15与本案有关但对其证明目的有异议，其中证据9合同约定的开工时间为2006年9月1日，而实际开工时间是2007年2月份；对证据10的证明目的有异议，认为是行政执法行为使原告停的工，而非我方所为；对证据13的真实性无异议，但认为部分款项已付；证据15有效，依据合同应由原告办理规划手续，造成停工责任在原告。对证据12没有质证。
原告对被告提供的证据提出如下质证意见：对证据1有异议，认为领款条不真实，且是复印件，六万多元不是建设工地款，而是为被告整理园林地平和搬迁所花费用，与估价鉴定的27万多元无关，不能作为证据使用。对证据2即被告提供的三张照片的真实性无异议，但认为恰恰证明被告对原告造成损失的认可。对证据3有异议，认为停工是2007年，而该证据是2008年6月份的日期，且没有领导签字不真实。对证据4双方签订的工程合同书无异议，但认为该合同第四项无效，违背法律的强制性规定。同时，被告提供的以上四份证据超过了举证期限，不能作为有效证据采纳。
本案审理中，经原、被告同意，本院委托商丘市价格认证中心对原告永城市建设工程有限公司承建被告工程时所投资的费用（不含地基和围墙）予以鉴定，该中心于2009年7月22日作出商价证鉴（2009）第X号价值鉴定结论书，认定除基础所用材料外原告购买钢材所花费用x元、砖所花费用x元、中沙所花费用3114元、石子所花费用4316元、木材所花费用x元、模板租赁费用8289元、钢管及搅拌机租赁费用x元、塔吊租赁及拆卸费用x元、楼板所花费用x元、建筑图纸设计及变更费用x元、工地生活安全用品及建筑工具等共计x元。以上11项价格鉴定标的价值合计x元。经质证原告认为工人工资没有评估上，被告认为评估过高，但均没有提出书面异议。
本院认为，原告所举证据1—13、来源合法，客观真实，与本案有关联，且证据间能相互印证，为有效证据。对原告证据14中本院委托评估的部分予以认定。原告提供的证据15除合同第四项，其它均应认定有效。被告提供的证据1、2、3以及证据4中的合同第四项条款均不能作为其证明目的的有效证据，本院不予采信。
本院依据有效证据以及当事人的诉辩意见，对本案事实确认如下：被告永城市市直机关幼儿园经市计委、建委、市体育局批准，由教师员工集资，筹建教师集体公寓一栋，要求二级以上建筑施工企业参加投标。2006年7月26日被告永城市市直机关幼儿园发出招标公告，原告永城市建设工程有限公司即报名参加招投标并中标。2006年8月5日被告通知原告：你单位在市直幼儿园职工集资住宅楼招投标中，已被中标，望接此通知后，五日内前来签订施工合同。2006年8月10日原、被告签订建筑施工安装工程承包合同书。其主要内容为：发包人（甲方）永城市市直机关幼儿园，承包人（乙方）永城市建设工程有限公司。1、工程名称：永城市市直机关幼儿园教职工商住楼；2、工程地点：永城市市直机关幼儿园楼前面（9007.12平方米）；3、承包范围：建筑施工安装工程按图纸施工，施工图纸中全部的土建、安装（给排水、强电、弱电、通信）等工程；4、工程造价（含土建、安装工程）每平方米485元（不含客厅、卧室的地板砖、木门、卫生洁具），一次包定。乙方并负责办理本工程的规划和准建手续和缴纳城市配套费23元/每平方米，等费用。工程造价不因人工成本、材料成本的变动有所调整。至六层建筑面积按规定计算（其中顶层隔热层，按图施工，不另计价）。5、开工日期：2006年9月1日，竣工日期2007年5月1日。双方商定工期为240天。因自然灾害、不可抗力的因素，工期可以顺延。6、工程质量达到建设杯的要求。7、工程价款的支付与结算。开工前预付工程总造价款的5%；基础完工后预付工程造价款的15%；一至六层的主体工程采取层层付款，每层完工后附工程造价款的10%；装饰安装完毕再付工程造价款的10%；交工验收达到约定标准后10日（交钥匙）时再付总造价的6%，余额4%作为质量保修金，一年后支付给乙方。8、如需设计变更，乙方不得拒绝，增减造价按变更造价的80%计算，变更图纸的计算双方签字确认，并下发变更通知书等条款。2006年10月27日，被告向原告永城市建设工程有限公司发出通知，内容为：根据广大教职工的要求，为早日建好职工商住楼。我园要求你单位抓紧组织人员尽快动工，一切手续开工后逐步办理，特此通知。2007年2月23日原告永城市建设工程有限公司开始动工，购买了大量的钢材、砖、中沙、石子、木材，租赁了模版、钢管、搅拌机、塔吊，购买了楼板、打了地基、圈了围墙等。2007年3月23日被告给原告永城市建设工程有限公司发出停工通知，内容为：接上级指示，我园建筑工程属“违章工程”手续不全，要求我们立即停工。接此通知后，你方立即停工，不得再动一砖一土，否则后果自负。停工后原、被告多次协调未果，双方同意解除合同后，原告诉至法院，要求被告偿还工程款并赔偿损失。图纸变更部分没有施工。2008年5月30日商丘市梁园区王楼法律服务所委托商丘市信誉房地产评估咨询有限公司对原告施工的商住楼的土方和基础工程已完工部分及围墙工程的价值进行评估，经评估人员现场勘察，该楼东段基础工程已施工完毕，回填土已夯填，底层框架柱和构造架钢筋已绑扎完成，中段基坑已开挖，基础混凝土垫层已施工，围墙为砖基础，240后砖墙体。以上所完成的工程在估价时点的市场价为x元。对该工程价庭审时被告没有提出异议。2009年7月22日，本院委托商丘市价格认证中心对原告购买剩余的钢材、砖、中沙、石子、木材、租赁的模版、钢筋、搅拌机、塔吊及购买的楼板、工地生活安全用品及建筑工具等11项进行评估，价格鉴定标的价值共计x元。2007年9月20日，原告永城市建设工程有限公司与原告张某签订一份债权转让合同书，合同约定：兹有我公司承建的永城市市直机关幼儿园商住楼工程，前期施工投资资金由我公司职工张某投资。现我公司同意该工程债权转让给张某，由张某负责向永城市市直机关幼儿园催要行使债权人权利。2007年9月25日原告永城市建设工程有限公司给永城市市直机关幼儿园一份债权转让通知书，内容为：我公司施工的贵单位职工商住楼工程前期施工资金由我公司职工张某投资，我公司同意该工程债权转移给张某。该资金有张某催要，特此通知。
另查明，根据建筑施工安装工程合同的约定，永城市市直机关幼儿园教学楼前面施工场地面积为9007.12平方米。根据河南省建设厅豫建设标【2003】X号关于河南省建设厅关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知，停工后该工地需3人看护，每人每昼夜按40元计算由被告赔偿给原告。
本院认为，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，有城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件后，方可办理开工手续。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。建设单位是指建设单位的投资者。建设单位有政府投资的，建设单位为该建设项目的管理或使用单位。建设单位既可以是法人也可以是自然人。做好各项施工准备工作，是建设单位应尽的义务。因此施工许可证的申领，应当由建设单位承担，而不应是施工单位或者其他单位。因此，2006年8月10日原告永城市建设工程有限公司与被告签订的建筑施工安装工程承包合同第四项关于乙方（永城市建设工程有限公司）负责办理本工程的规划和准建手续的约定违反法律强制性规定，属无效条款，其他条款不违反法律的规定应认定为有效，现当事人双方同意解除合同，本院予以认可。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案已完工程经商丘市信誉房地产评估咨询有限公司评估价值为x元，因造成本次工程停工责任在被告，该工程费用被告应予支付。现工程场地上原告购置的钢材、砖、中沙、石子、木材、以及租赁模板、租赁塔吊、购置楼板、建筑图纸设计及变更、工地生活安全用品及建筑工具等所花的费用经商丘市价格认证中心评估，价值为x元被告应予赔偿。但剩余的钢材、砖、中沙、石子、木材、图纸、建筑工具等原告应交付被告。河南省《建设工程中途停工损失补偿办法》第十条、第十一条、第十二条规定，为保护已完工程、现场停滞设备、半成品核材料不受损失，承包人在现场派驻必须的看护人员，是承包人履行合同责任而采取的必要措施，该看护费用应由发包人承担。施工场地面积在5003以内的设看护人员每昼夜2人，超过5003的设看护人员每昼夜3人以上。每昼夜工资单价由双方协商确定，协商不成的可按每昼夜40元计算，即每人每日历天40元。现原告施工场地面积9007.13，用3人看管工地为宜。被告应支付工地看护费用自停工之日即2007年3月23日至本判决生效之日。因原告永城市建设工程有限公司对被告享有的权利已转让给原告张某，上述工程款及赔偿款被告应支付给原告张某，鉴于此，永城市建设工程有限公司对被告的诉请不应再予支持，原告张某的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告辩称已支付部分工程款，经审查与本案无关，其抗辩理由本院不予采纳。依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百一十二条、第一百一十三条，判决如下：
一、本判决生效后10日内被告永城市市直机关幼儿园偿还原告张某工程款x元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率执行，从2007年3月23日至付清之日止）。
二、本判决生效后10日内，被告永城市市直机关幼儿园赔偿原告张某各项损失款共计x元。
三、本判决生效后10日内，被告永城市市直机关幼儿园给付原告张某工地看护费用按3人计算每人每日历天40元，从停工之日即2007年3月23日至本判决生效之日。
四、本判决生效后10日内原告永城市建设工程有限公司、张某交付给被告永城市市直机关幼儿园钢材57.276吨、砖x块、中沙34.6方、石子83方、楼板3502米、及评估的木材、价值x元的工地生活安全用品及建筑工具等。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元由原告张某承担x元，被告永城市市直机关幼儿园承担x元，评估费6000元由被告永城市市直机关幼儿园承担。
如果不服本判决，在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长郭新志
审判员程功才
审判员马洪海
二○○九年十一月二十日
书记员张学朋
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