上海市高级人民法院
民事判决书
(2005)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)上海揽胜网络安装有限公司，住所地上海市X路X村X号X室。
法定代表人朱某，总经理。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告)上海易桥网络信息技术有限公司，住所地上海市金山区X镇钱圩吕张公路X号。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人吴某仑，康达律师事务所上海分所律师。
上诉人上海揽胜网络安装有限公司(以下简称揽胜公司)因软件委托开发合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年5月19日受理后，依法组成合议庭，于同年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人揽胜公司的法定代表人朱某、被上诉人上海易桥网络信息技术有限公司(以下简称易桥公司)的委托代理人吴某仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年7月8日，以易桥公司为甲方，揽胜公司为乙方，上海在线为丙方订立了一份《交友网站设计合同书》(以下简称合同)，约定由乙方向甲方提供交友网站设计制作服务。项目开发、服务内容有：会员注册系统：2，000元，会员交友预设(自动速配)系统：3，000元，同城约会功能：2，000元，魅力指数排行榜：2，000元，分布式搜索系统：4，000元，会员多功能论坛系统：3，000元，高级会员自主模块系统：6，000元，网上报名系统：500元，在线推荐系统：500元，网络实名：500元，在线会员通话：——非语音聊天，文字通话，2，000元，虚拟空间1，500M
：7，000元，英文版面：6，500元(客户提供所有英文版面的网站内容翻译)，网站首页：1，000元，总计：40，000元，赠送：域名4个、100M邮箱空间，网页维护一年。付款、金额、方式与制作期限为：合同签署后3天内甲方向乙方支付20，000元；全部设计制作工作在首页确定后的两个月内完成，若有内容增加时间另算；项目完成建设后5天内，甲方向乙方支付16，000元，在工期完成后的3个月内甲方向乙方支付剩余的4，000元。甲方的权利与责任有：在服务期限内有权使用乙方和丙方所提供的服务;保证将乙方、丙方提供的服务用于合法目的;按合同约定的时间向乙方支付项目开发服务费用;网页和域名的所有权归甲方所有等。乙方的权利与责任有：乙方按合同约定向甲方提供有关的服务，具体开发内容见附件文档;项目完工交付时，乙方应将相应页面的电子文档交付给甲方，保证网站访问的畅通性安全性，有效的数据备份安全机制。丙方的权利与责任是负责交友网站的设计、制作和维护服务;保障甲方所使用的网络空间的安全与正常的运营等。合同约定的违约条款是：甲方未按本合同规定时间支付服务费的，应向乙方支付违约金，违约金按延迟天数计算，每延迟一天支付未付金额的0.1％；乙方丙方未按本合同规定的时间完成所有应提供的服务，应向甲方支付违约金，违约金按延迟天数计算，每延迟一天支付甲方已支付服务费的0.1％，并应继续履行合同。上海在线的交友网站策划方案作为合同的开发内容附件，其内容包括策划方案、系统开发环境、主机解决方案和系统报价。合同签订后，易桥公司向揽胜公司支付了网络开发预付款人民币20，000元。
在合同的履行过程中，上述三方又订立了一份《交友网站补充合同书》(以下简称补充合同)，对原合同的部分内容进行了更改和补充，约定：丙方为甲方提供虚拟空间的租用服务即虚拟空间1，500M，由于甲方提出自己购买服务器，丙方取消对甲方提供的此(项)服务，丙方与甲、乙方不再发生合作关系，丙方与甲方的合作终止，并从原合同金额中扣除7，000元；经过双方协商，首页由甲方来制作，乙方放弃对甲方首页制作的责任和权利，并从原合同中扣除首页制作费1，000元;乙方在甲方首页制作完成确定后2个月内完成本项目所有后续工作(包括程序、页面、文档等)；合同总金额调整为32，000元，付费方式延续原合同不做更改；乙方在完成本项目的相关开发工作的同时需提交相关文档，具体内容参看附件，其中项目建设方案概要设计说明书将作为本项目的验收标准；乙方负责为甲方提供本项目所需要的功能策划和建议等。
2003年10月，易桥公司向揽胜公司交付了交友网站的首页。2004年6月1日，易桥公司打印交友网站的实际使用情况，发现会员注册后无法登陆，点击同城约会、会员专区、交友空间等栏目，均出现“无法显示网页”的错误信息。对揽胜公司交付的论坛进行测试，运用一般的取密码程序可以轻易破解用户的密码。庭审中，揽胜公司称易桥公司在2004年3月底修改服务器密码后，揽胜公司对交友网站概不负责。
另查明，易桥公司为交友网站项目向他人支付服务器托管费4，000元，在线支付平台的接入费4，000元，域名注册费650元，网络实名注册费500元，为本案支出公证费1，000元，工商调查费40元。
原审法院认为，易桥公司、揽胜公司与上海在线签订的合同及补充合同属于软件委托开发合同。补充合同签订后，上海在线退出了合同，因此，合同的内容变更为揽胜公司接受易桥公司的委托，完成对易桥交友网的设计与制作。但直至双方争讼，揽胜公司仍未完成交友网站的设计与制作，如存在会员注册后无法登陆，点击同城约会、会员专区、交友空间等栏目，均出现错误信息等现象。而且揽胜公司向易桥公司交付的论坛的用户密码能够被一般的取密码程序轻易破解，缺乏安全性，使易桥公司无法将其投入正常的商业运营。而揽胜公司亦不能提供有效证据证明其已完成了符合合同约定功能的交友网站的设计与制作，并且交付给了易桥公司。至于易桥公司修改服务器密码，时间是在2004年3月底，远在合同约定的揽胜公司的交付期之后，而且服务器密码的修改只与网站维护有关，并不影响网站的开发，故揽胜公司认为易桥公司修改服务器密码后，其对交友网站概不负责的辩解理由不能成立。综上所述，揽胜公司的行为已经构成违约，致使易桥公司不能实现合同目的，故易桥公司请求原审法院解除合同及补充合同，并要求判令揽胜公司返还已付合同价款人民币20，000元的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。此外，揽胜公司还应当依照合同约定，按照易桥公司已支付的服务费向易桥公司支付迟延履行的违约金。以易桥公司交付网站首页的时间计算，揽胜公司交付合同标的的时间最迟应为2003年12月31日，故按照合同约定，揽胜公司承担违约金的起算日为2004年1月1日。但易桥公司要求揽胜公司支付服务器托管费、在线支付平台的接入费、域名注册费和网络实名注册费这部分费用的违约金以及公证费、工商调查费的诉讼请求缺乏合同依据，原审法院不予支持。揽胜公司的反诉请求没有事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第一百一十四条第一款、第三百三十二条、第三百三十四条的规定，判决：一、解除原告上海易桥网络信息技术有限公司与被告上海揽胜网络安装有限公司签订的《交友网站设计合同书》及《交友网站补充合同书》；二、被告上海揽胜网络安装有限公司返还原告上海易桥网络信息技术有限公司网络开发预付款人民币20，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；三、被告上海揽胜网络安装有限公司以人民币20，000元为基数，按每日0.1％向原告上海易桥网络信息技术有限公司支付2004年1月1日起至2004年4月5日止的违约金人民币1，920元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；四、原告上海易桥网络信息技术有限公司的其余诉讼请求，不予支持；五、反诉原告上海揽胜网络安装有限公司的诉讼请求，不予支持。本案案件受理费人民币1，122元，由原告上海易桥网络信息技术有限公司负担人民币237元，被告上海揽胜网络安装有限公司负担人民币885元；反诉案件受理费人民币548元，由反诉原告上海揽胜网络安装有限公司负担。
一审判决后，揽胜公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判。其主要上诉理由为：一、被上诉人在一审中没有举证证明系争合同的附件是什么，故一审认定被上诉人所提供的系争合同附件之说不能成立。二、为查明事实，请求追加上海在线为本案第三方。三、被上诉人提供的公证材料反映，上诉人员工范敏曾责问被上诉人篡改源代码致使页面无法正常显示。由于被上诉人修改了服务器密码，篡改了源代码，从而造成网站无法正常运行和使用的假象。四、对被上诉人在2004年6月1日网上下载的证据有异议，因为上诉人自2004年3月底起就无法登陆交友网站的管理后台，因此不能控制网站的运行。
被上诉人易桥公司答辩认为，一审判决正确，适用法律准确，应维持原判。其主要理由为：一、一审对附件的认定正确，附件与主合同相对应，在合同中明确写有附件。二、上海在线已退出系争合同，没有必要作为第三方出庭。三、上诉人对其主张没有提供相应证据，应承担败诉的后果。
二审中，上诉人向二审法院提供了以下新的证据材料：
1、显示日期为2005年3月10日及11日、显示网址为www.yyjo.com的网页打印件七张，以证明被上诉人网站还在运行。
2、朱某泓于2004年10月17日出具的证明材料(打印件)一份，以证明本案的事实经过。
3、上诉人称存贮有系争程序源代码的光盘一张，以证明上诉人已完成符合系争合同要求的软件。
被上诉人认为，第一，上诉人二审提供的上述证据材料均可在一审期间提供，故不符合法律规定的二审新证据的条件；第二，上诉人提供的网页下载打印件的真实性有严重欠缺；第三，朱某泓的证明是当事人的陈述，如要作为证据，其应出庭接受质证；第四，上诉人提供的光盘不能证明上诉人的开发工作已按约达到预期目的。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本院认为，虽然证据材料1显示其形成时间在一审判决后，但在被上诉人对其真实性持有异议的情况下，上诉人未能提供证据证实该证据材料的真实性和合法性，故本院无法采信。上诉人提供的证据材料2和3，因上诉人完全有能力在一审举证期间届满前收集到上述证据材料并提供给原审法院，而上诉人在一审期间怠于举证，故证据2和3不属于二审新证据。其次，证据材料2为证人证某，证人既某签字盖章，又未到庭接受质证，故上诉人未能证明该证据材料的真实性；同时，即使证据材料3能证明上诉人开发出符合系争合同要求的软件，也不能证明上诉人在合同约定期限内完成了合同义务。故对证据材料2、3，本院不予采信。
被上诉人易桥公司在二审中未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，系争合同和补充合同是上诉人和被上诉人真实意思的表示，合法有效，上诉人和被上诉人均应依系争合同和补充合同履行其合同约定的义务。根据系争合同和补充合同，揽胜公司应在易桥公司网站首页制作完成后的两个月内完成所有开发工作，并向易桥公司交付相关程序和文档。现揽胜公司未能提供证据证明其已按约向易桥公司提供了符合合同约定的软件，致使易桥公司无法实现合同目的，故原审法院判令解除合同及补充合同，并判决揽胜公司承担相应的违约责任，并无不当。同时，由于揽胜公司未能证明其已完成了开发义务，故对其要求易桥公司支付剩余设计制作费及滞纳金的反诉要求，亦不应予以支持。
上诉人认为，被上诉人在一审中没有举证证明系争合同的附件是什么，故一审认定被上诉人所提供的系争合同附件之说不能成立。本院认为，首先，系争合同存在附件。系争合同第4.1条载明，上诉人按该合同约定向被上诉人提供的开发内容见附件文档；补充合同1.5条也约定，上诉人在完成该项目的相关开发工作的同时需提交相关文档，具体内容参看附件。其次，被上诉人主张，上海在线的交友网站策划方案系合同的附件，而上诉人没有证据对此予以否定，并且上海在线的交友网站策划方案与本案系争合同的开发内容相对应，因此原审法院认定上海在线的交友网站策划方案是本案系争合同的附件，并无不当。最后，上诉人并未提供证据证明，在被上诉人2003年10月交付首页后的两个月内完成了系争合同第1条所约定的开发义务，因此，无论系争合同是否有附件，都不影响对上诉人违约责任的认定。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，为查明事实，请求追加上海在线为本案第三方。本院认为，由于本案双方当事人已与上海在线签订了补充合同，约定上海在线终止与本案双方当事人的合同，因此上海在线已退出了系争开发合同关系，故对于本案软件委托开发合同纠纷而言，上海在线并非本案的诉讼当事人，本案纠纷的当事人应为本案的双方当事人。上诉人在二审期间要求追加上海在线为本案第三方的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
上诉人认为，被上诉人提供的公证材料反映，上诉人员工范敏曾责问被上诉人篡改源代码致使页面无法正常显示。由于被上诉人修改了服务器密码，篡改了源代码，从而造成网站无法正常运行和使用的假象。本院认为，首先，当事人对自己提出的主张应提供证据加以证明。上诉人未能举证证明其已依约履行了合同开发义务，且被上诉人篡改了源代码，故本院对上诉人该主张不予支持。其次，被上诉人修改服务器密码的时间在2004年3月，而依据系争合同，上诉人应在2003年底前向被上诉人交付符合合同要求的软件。由于上诉人未能提供任何有效的证据证明其在此期限之内履行了合同开发义务，故被上诉人修改服务器密码之行为不能作为上诉人未能履行系争合同义务的合法理由。上诉人该上诉理由缺乏相应的事实依据，本院不予支持。
上诉人认为，对被上诉人在2004年6月1日网上下载的证据有异议，因为上诉人自2004年3月底起就无法登陆交友网站的管理后台，因此不能控制网站的运行。本院认为，首先，由于上诉人在本案一审期间对被上诉人的上述证据仅表示其与本案无关，并未否定其真实性。其次，上诉人始终未能提供相反的证据否定被上诉人上述证据的真实性，亦未能提供证据证明被上诉人存在篡改其软件的行为，故对被上诉人提供的上述网页下载打印件，上诉人未能提供有效证据否定其证明力，故原审法院依法确认其真实性并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1，670元，由上诉人上海揽胜网络安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱某
代理审判员王静
代理审判员马剑峰
二OO五年六月二十一日
书记员傅艳
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