上诉人（原审被告）：洛阳市某物业管理有限公司。
被上诉人（原审原告）：张某，女，汉族。
上诉人洛阳市某物业管理有限公司（以下简称物业公司）与被上诉人张某为物业服务合同纠纷一案，上诉人物业公司不服洛阳市X区人民法院(2010)西民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人物业公司的委托代理人，被上诉人张某及其委托代理人到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
原审判决认定：2003年11月19日，张某花费30万元购买通元置业股份有限公司商品房一套，建筑面积为133.54平方米，l号楼A座X号。2008年6月至8月14日期间张某委托洛阳华艺装饰工程公司对所购房屋进行了整体装修，花费装修费用x元。装修完毕后，张某购置家具等生活用品入住所购房屋。由于物业公司未及时清污，导致该楼楼上住户共用污水下水管道堵塞，致使张某原告厨房地漏翻水，造成其所住房屋室内木地板及家具被污水浸泡，木地板变形，家具开裂，墙壁粉刷变色变形，造成一定的经济损失。翻水事情发生后，物业公司于2009年8月28日在该楼张某“温馨提示”称通元花园多年来化粪池未做过彻底清理，年久堆积溢满，已无法正常疏通，给业主生活造成极大不便，为彻底根治化粪池，物业公司已请管道吸污公司专用车进行清理。8月30日，物业公司给张某发出告知书。告知书载明：经物业公司排查，X号楼A座下水管道堵塞，造成业主家里翻水，请你户配合物业公司进行疏通。2009年9月21日物业公司与通元花园业主委员会签订一份物业管理合同。物业管理合同载明：管理期限为三年，自2009年9月21日至2012年9月21日止；委托管理事项：房屋建筑共用部位的维修、养某和管理；共用设施设备的维修、养某、管理，包括共用的上下水管理、污水管、垃圾站等。张某所住房屋厨房地漏发生翻水后造成实际损失，张某找物业公司协商未果，于2009年10月10日向法院提起诉讼，诉求物业公司与李潮革共同赔偿经济损失x元，11月20日又增加诉讼请求，要求赔偿经济损失共计x元。在诉讼过程中，张某于2010年3月10日向法院提出申请，要求对装修及家具造成的损坏价值进行评估，原审法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对房屋装修价值，家具的价值损失进行了评估。结论是：木地板、墙面及顶棚乳胶漆铲除重新施工费用为，x.51元，家具室内门、电视墙壁纸费用为x.87元。电视柜、茶几按发票计算，分别为2400元、1600元，共计4000元。鉴定书送达后，物业公司提出申请要求进行重新鉴定。原审法院委托洛阳永道凯桥资产评估事务所进行评估，因物业公司未按时向鉴定部门交纳鉴定费用，鉴定部门于2010年11月29日将鉴定材料退回。本案在审理过程中，张某以要求李潮革赔偿的证据不足，撤回对李潮革的起诉。
原审法院认为：虽然物业公司于2009年9月21日与通元花园业主委员会签订物业管理合同，自2009年9月21日至2012年9月21日，期限三年，但物业公司于2009年8月28日、30日先后张某温馨提示和告知书，并告知X号楼A座X号业主（张某），X号楼A座下水管道堵塞，造成业主家里翻水，视为物业公司对该小区进行了前期物业管理。在实施管理期间，末及时对X号楼A座下水管道及时进行疏通、清污，导致张某厨房地漏翻水，造成张某室内木地板、家具变形，墙壁粉刷变色变形，给张某造成一定的财产损害，负有不可推卸的责任。因此，应当承担赔偿张某财产损失的责任。对张某以诉求李潮革赔偿损失证据不足为由，诉讼过程中撤回对李潮革的起诉，视为对诉权的正确行使。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条及《物业管理条例》第三十六条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、洛阳市某物业管理有限公司应当赔偿张某经济损失x.38元。限被告在本判决生效后十日内给付原告。二、驳回张某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元，鉴定费2000元，共计2550元，由被告承担。已先由原告垫付，待执行时由被告一并给付原告。
宣判后，物业公司不服上诉至本院。上诉人物业公司称：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定上诉人在2009年9月21日对通元小区实施了前期物业管理，明显违反法律规定。⒈物业管理条例对“前期物业管理”做了明确的规定，只有建设单位与物业服务企业签订物业服务合同的，该物业服务合同称这为前期物业服务合同。上诉人并未与建设单位签订合同对小区进行管理，因此不存在前期物业服务，一审认定上诉人对小区进行了前期物业管理，与事实不符，也无法律依据；⒉上诉人与通元花园小区业主委员会在2009年5月25日签订的《协议》做了约定；上诉人在与业委会签订合同之前暂不对小区进行管理，配合业主委员会工作，对小区X区产生的任何问题均由业主委员会负责。根据协议的约定，上诉人仅是暂时协助业主委员会工作，并无对通元小区公共设施维护、维修的义务。因此，上诉人不应承担被上诉人的损失赔偿责任。其次，一审法院认定“未及时对X号楼A座下水管道进行疏通、清污”错误，无事实依据。⒈在上诉人与业主委员会签订物业服务合同之前，业主委员会尚未将小区的相关设施、设备的资料移交给上诉人，上诉人不可能了解该小区内的公共管道情况，也不可能预见到管道堵塞；⒉管道堵塞具有不确定性，只有在地下水管道出现堵塞，被上诉人告知的情况下，上诉人拖延清理，才会构成不及时。二、一审法院适用《物业管理条例》第三十六条错误。第一，对该法条的适用，首先要有物业服务合同在先，而被上诉人出现漏水时，上诉人并未与业主委员会签订物业服务合同，并不是物业服务的承担者，与业主之间不存在服务义务；第二，《民法通则》第一百零六条、第一百一十二条规定的合同双方当事人的违约责任及损失计算方法，对该条文的适用也同样要有物业服务合同在先。因此，上诉人认为一审法院所适用的条文并不适用本案。第三，即使是上诉人进行的物业管理，作为物业服务合同的相对方，其对于业主拒绝交纳物业费的行为可以依据法律规定行使同时履行抗辩权。被上诉人自居住该小区以来从未交纳过物业费，作为物业服务的享受者，其已构成先期违约，所以被上诉人在自身不履行义务的前提下，无权向上诉人提出履行要求。
被上诉人张某辨称：上诉人称他们是在2010年9月20日才与业主委员会签订的物业服务合同，这与事实不符。他们在09年5月就进驻通元花园小区，并开始管理和服务。被上诉人在一审审理过程中就提供了多份证据证明这一事实。最重要的一份证据是2009年7月12日上诉人给通元花园小区业主王宁开出的收取物业管理费的收据，这充分说明上诉人在2009年7月12日前已与通元花园小区X区管理服务的协议，并且已经收取物业费、投入管理，上诉人称被上诉人的财产受到损害时，他们还未和业主委员会签订合同，不属于未及时清理疏通下水道，这种说法是错误的。他们早在2007年就开始收取物业费，与小区业主委员会达成了合意，开始了管理服务工作。所以被上诉人认为一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决。
二审审理查明：一审判决认定的事实基本清楚。二审审理中又查明，物业公司从2009年7月就开始在通元花园小区业主处收取从2009年元月至2010年元月的物业费。
本院认为：一审法院判决认为物业公司虽然于2009年9月21日与通元花园小区业主委员会签订物业管理合同，期限自2009年9月21日至2012年9月21日。但其于2009年8月28日、30日先后张某了《温馨提示》和《告知书》，并告知业主张某X号楼A座下水管道堵塞。二审审理中又查明物业公司从2009年7月就开始在通元花园小区收取物业管理费，故一审认定视为物业公司对该小区进行了前期物业管理是正确的。在物业公司对通元花园实施管理过程中，没有及时对X号楼A座下水管道及时进行疏通、清污，致使张某家厨房地漏翻水，给张某家造成了一定的财产损失，一审判决让物业公司承担张某的财产损失责任并无不当。物业公司在上诉中提出本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，同时履行抗辩权无法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第㈠款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费550元，由洛阳市某物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长：薛志毅
审判员：郏文慧
审判员：王春峰
二○一一年六月二十五日
书记员：王璐
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