上诉人（原审被告）：魏某。
委托代理人：高春明，河南帝都律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：洛阳市良凯建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市X区X路中段。
法定代表人：袁某，该公司总经理。
委托代理人：张向军，河南帝都律师事务所律师。一某代理。
被上诉人（原审原告）：一某(洛阳)里科汽车基地有限公司（原名一X（洛阳）彪马汽车基地有限公司），住所地：洛阳市X区开元大道南X号。
法定代表人：沈某，该公司董事长。
委托代理人：崔建峰，河南万基律师事务所律师，一某代理。
原审被告：王某。
上诉人魏某、上诉人洛阳市良凯建筑安装工程有限公司(以下简称良凯公司)因与被上诉人一某(洛阳)里科汽车基地有限公司(以下简称一某里科公司)及原审被告王某合同纠纷一某，不服洛阳市X区人民法院(201O)洛龙民一某字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏某及其委托代理人高春明、上诉人良凯公司的委托代理人张向军、被上诉人一某里科公司的委托代理人崔建峰到庭参加了诉讼，原审被告王某经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年被告魏某以中建三局洛阳经理部名义与原告一某（洛阳）彪马汽车基地有限公司（以下简称彪马公司）发生业务，由魏某对彪马公司厂区的部分建设项目进行了施工。在双方依约履行过程中，原告彪马公司准备增加部分施工工程，魏某改用良凯公司的名义继续施工。彪马公司于2006年5月26日通过银行向良凯公司预付了40万元，但该工程未能实施。被告魏某于2008年7月11日向彪马公司出具了还款计划书，该款至今未付。
原审法院认为，债务应当清偿。原告彪马公司向良凯公司支付了4O万元工程预付款，有建行转帐支票存根及良凯公司出具的收款收据为证，并且魏某还向彪马公司出具了还款计划书。因该工程没有实施，良凯公司及魏某应当返还该工程预付款4O万元。魏某承认收到了该款但辩称双方没有算帐，因没有提供任何证据证明，对其辩解理由不予采纳。被告良凯公司认为该案已过诉讼时效的辩解理由不成立，因为魏某于2O08年7月向原告出具了还款计划书，原告2010年5月起诉不超过诉讼时效。良凯公司认为自己与彪马公司没有签订合同，不应当承担还款责任，该辩解意见不予采纳，因为彪马公司将工程预付款转到良凯公司帐户上，良凯公司收取了一某费用后将该款付给了魏某，可见良凯公司与魏某存在事实上的挂靠关系，因此二者共同承担还款责任。原告彪马公司主张王某与魏某是合伙人，应共同承担还款责任，但对于双方合伙关系的证据不足，不予认定，王某不承担责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一某零八条之规定，判决：一、被告魏某、洛阳市良凯建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告一某(洛阳)彪马汽车基地有限公司工程预付款40万元，并按银行同期贷款利率承担自2006年5月27日起至实际付清之日止的利息。二、驳回原告一某(洛阳)彪马汽车基地有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，保全费2720元，由魏某和良凯公司各半承担。
良凯公司上诉称，一、一某法院未查清诉案事实。一某法院判决所述“本院认为，债务应当清偿。原告彪马公司向良凯公司支付了40万元工程预付款，有建行转账支票存根及良凯公司出具的收款收据为证。并且魏某还向彪马公司出了还款计划书，因该工程未实施，良凯公司及魏某应当返还该工程预付款40万元。”上诉人对此认定提出质疑，被上诉人支付给上诉人40万元的工程预付款的工程名称是什么付给40万元工程款预付款的依据是什么预付工程款的工程合同、工程图纸、项目预算、造某、开工时间有没有被上诉人的施工现场人员、工程部项目经理，公司主管领导、财务部领导及财务转出他们都认可了吗上述这些质疑，说明一某法院根本没有查清本案的事实，即债务是怎样形成的。上诉人认为，只有查清债的形成的真实原因和真正事实，才能如判决书中所说的：“债务应当清偿。”二、一某判决书认定：“因为魏某于2008年7月向原告出具了还款计划书，原告201O年5月起诉不超过诉讼时效。”原审被告魏某于2008年7月11日向被上诉人出具的还款计划书，为什么没有上诉人的签字盖章被上诉人转钱给上诉人，为什么被上诉人只向原审被告魏某个人索要被上诉人在起诉书中述说：原审被告魏某自2006年开始以中建三局洛阳经理部的名义在其公司施工，那么，原审被告魏某的还款计划书中的承诺是指哪个项目的款项原审被告魏某是代表中建三局还是代表上诉人原审被告魏某有无代表上诉人的授权证明三、一某法院的判决从根本上没有弄清工程预付款和工程款的概念。根据相关法律的规定：凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程，发包人是不得预付工程款的。据此规定可以看出，被上诉人支付上诉人的40万元完全有可能是向以中建三局洛阳经理部名义施工的原审被告魏某支付的工程款。因此，被上诉人才没有对收到的票据上写的是工程款而不是预付款提出任何异议。同时，一某判决书中认为的：“良凯公司及魏某应当返还该工程预付款40万元”是错误的。四、据被上诉人的起诉书中所述：原审被告魏某、王某是以中建三局洛阳经理部名义在被上诉人处施工，那么经原审被告魏某、王某经办转给上诉人的40万元究竟是哪个项目的工程款转给上诉人的40万元用到了哪里一某法院并没有查明。对此，上诉人有理由怀疑：该40万元工程是被上诉人伙同其施工人员原审被告魏某、王某以编造某程项目的说法，利用原审被告王某同上诉人有朋友交情的关系，有预谋和有计划的转出资金。同时，上诉人认为，这40万元被原审被告魏某拿走之后，用在哪里交给谁分给谁而且在起诉前长达4年的时间里从未有任何单位和个人向上诉人讨要过，这不仅仅是一某民事案件，极有可能是一某经济犯罪案件。综上，请求：一、撤销原审判决书第一某，驳回被上诉人对上诉人良凯公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人及原审被告魏某承担。
魏某上诉称，一、一某判决认定事实错误，对付款性质的认定缺乏证据支持，严重违背行业惯例，对几位当事人在合同关系中的法律地位及合同是否履行认定错误。从2005年开始，被上诉人彪马公司将厂区X路施工工程发包给中建三局洛阳经理部，中建三局洛阳经理部委派王某作为项目经理负责具体施工工作，上诉人魏某只是下属的施工队负责人之一，依据自己施工的工程量，中建三局提取约6％的管理费后余款属于魏某所有。2006年约3月份，彪马公司开始建设办公楼北侧广场，王某、魏某想联合承包该工程，但考虑到中建三局收取的管理费较高，所以，王某找到一某被告良凯公司，商定以该公司名义签订《工程承包合同》，良凯公司收取l％的管理费，其它一某费用由实际承包人王某、魏某承担，承包性质为包工包料，工程范围包含管道铺设、广场和出入道路的硬化，总工程价值50万元以上。合同内容商定后，良凯公司加盖公章后送给了彪马公司，但彪马公司忘记返还合同。2006年5月，根据已完工的实际工程量，经多次催促，彪马公司才支付了40万元工程款。所以，良凯公司与彪马公司之间是工程承包关系，该40万元从性质上属于彪马公司应当支付的工程款，而不是预付款。一某判决将该40万元定性为预付款，不仅缺乏证据支持，而且严重违背建筑承包行业的惯例。从财务管理制度分析，彪马公司通过转账方式支付40万元，必然要在转账凭证上记载该款项的支付事由及性质，财务科和主管审批时，必然要求提供付款的依据(即《工程承包合同》)，所以，该40万属于预付款还是工程款，责令彪马公司提供原始财务账本即可印证。从建筑承包行业惯例分析，历来都是承包商垫资施工，从未见过业主方提前支付预付款的现象，如果该案属于特例，彪马公司也应当提供《工程承包合同》作为印证。在彪马公司隐瞒上述相关证据的情况下，一某法官主观臆断，凭单方陈述作出认定，严重违背民事诉讼程序和证据规则。二、一某判决适用法律错误。一某判决引用《民法通则》108条，认定该40万元属于债务，债务应当依法清偿，该法条的适用缺乏事实和证据支持。双方的法律关系不是普通的借款纠纷，而是属于建筑工程承包合同纠纷，要判断双方是否形成合同之债，必须依据证据判断工程是否实施，该40万元是属于预付款还是已完工工程的工程款，依据证据规则，彪马公司应当承担上述举证义务。如果该40万元是预付款，而良凯公司及王某、魏某又没有实际施工，才能产生一某判决认定的合同之债，但是良凯公司出具的40万元收据中却明确显示该款属于工程款，彪马公司也没有提供证据证明该40万元属于预付款，况且，支付预付款明显违背建筑行业惯例。为查明事实，法院应当责令彪马公司提供支付40万元的财务凭证及合同依据，因为彪马公司还陈述良凯公司没有实际施工，所以，还应责令彪马公司提供办公楼北侧广场的承包合同、监理资料、施工资料和结算资料，以印证其陈述的真伪。一某法院在彪马公司没有提供证据的情况下，草率认定40万元性质为工程预付款，工程没有实施，此认定严重违背法律规定，侵害了上诉人的权益。三、四年来，彪马公司没有对厂区广场工程进行结算，所以，无法判断其支付的40万元工程款是否多付，无法确定合同之债的债权人是良凯公司还是彪马公司。综上所述，请求：一、撤销一某判决第一某，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决本案一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。
一某里科公司答辩称，一、魏某上诉称该40万元系我公司支付的与良凯公司之间已完工的工程款的说法与事实严重不符。双方约定的该工程部分并未实际施工，何来已经完工如果已经完工，上诉人魏某在2008年7月11日亲笔书写的还款协议中“因工程任务未实际施工”又该如何解释上诉人魏某违背诚实信用原则刻意回避40万元预付款的事实，虚构和强调为该款项为已完工程款的过程，无非是逃避还款义务。该还款协议的性质不但在法律上构成自认，且是否施工的举证责任也在于魏某而非答辩人。二、上诉人良凯公司违规出借公司资质、合同及银行账户，并在此过程中违法收取一某的管理费用，故依法应对魏某的还款义务承担连带责任。上诉人魏某和原审被告王某的两份录音资料，客观还原了付款前其挂靠良凯公司的事实过程，具有极高的证据采信力。良凯公司的收款收据和答辩人的转账支票已经印证了良凯公司实际收到该40万元。且一某庭审中良凯公司亦认可其违规收取管理费的事实，故依照《建筑法》及相关司法解释的规定，良凯公司理应对魏某的还款承担连带责任。综上，原审判决认定事实清楚，运用法律得当，应驳回二上诉人的无理上诉，维持原审判决。
原审被告王某庭审后到庭述称，工程款是魏某代表中建三局对整个工程进行结算，所有款项都已结走。2008年彪马公司发现有多付款现象，08年7月X号找到魏某对工程款进行了核对，发现中建三局代理人魏某在此工程上重复结走40万元，魏某认可后，08年7月11日给彪马公司写了退款计划，事实清楚，数额准确，与其他任何人没有关系。工程即将完工时，魏某认为中建三局收取管理费过高，让我帮他找一某收取费用较低的单位，我帮他找的良凯公司，良凯公司收了1%管理费。这个活是魏某联系的，挂靠在中建三局，后来嫌中建三局收费高，想转这个单位。后来他和中建三局协商好了，由他代表中建三局结算，钱没有入中建三局的账，魏某直接拿走了。我有一某《供应商明细账》是魏某给我的，是08年7月X号魏某和彪马公司结算的，这是工程款的结算情况，这里已经付够了，这才发现通过良凯付的40万元是重复支付了。本案应由魏某付款。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一某。另查明，（1）2010年8月2日经工商登记部门核准，一某（洛阳彪马汽车基地有限公司更名为一某（洛阳）里科汽车有限公司。（2）2008年5月26日良凯公司给彪马公司出具一某收据，收彪马公司40万元厂区X路工程款。此款由彪马公司通过银行转账形式支付，款至良凯公司后，由魏某、王某到银行取走了39.6万元。对于为什么留4000元，魏某称因王某说过管理费是1%。良凯公司称留4000元是因为与王某关系好，王某没有领走。（3）2008年7月11日，魏某给彪马公司出具的还款协议内容为：“原有王某、魏某经手的原良凯公司领用的肆拾万元工程款的工程认为未继续试（施）工，此款应返还上交公司。退还时间如下：1、在2008年七月二十八号以前退还贰拾万元整。2、在2008年九月一某前退还剩余的贰拾万元整。特出此据注明。经手人魏某2008年7（月）X号”。二审庭审中，魏某称此款“应该退还，我当时给彪马公司说的是，别人欠我的钱，别人给我钱后，我直接转给他们，然后我再去跟中建三局要”。3、魏某称“进去干活是挂靠在中建三局，最后想价格低一某，变成挂靠在良凯公司，良凯公司的合同盖完章后，让彪马公司盖章，彪马公司没有把合同返还回去，结账时都算到中建三局了”。
本院认为，2006年5月26日一某里科公司（原名彪X司）付至良凯公司的40万元，系由魏某通过王某介绍、以良凯公司名义收取的，2008年7月11日魏某在还款协议中已明确说明该款所涉工程未施工，款项应当退还，故魏某称该款系工程款、双方没有结算的上诉请求，本院不予支持。良凯公司收取了该40万元后出具了收据，并收取了管理费，与魏某构成挂靠关系，原审判决良凯公司与魏某共同承担还款责任并无不当，对于良凯公司的上诉请求，本院亦不予支持。原审判决处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一某五十三条第一某第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由魏某、良凯公司共同承担（魏某、良凯公司均已预缴，执行中一某清结）。
本判决为终审判决。
审判长吴爱国
审判员于磊
代审判员索如意
二○一某年九月六日
书记员许巧红
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