山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2005)东民一终字第X号
上诉人(原审被告)东营市河口区X乡X村民委员会，住所地：山东省东营市河口区X乡X村。
法定代表人张某，村委会主任。
委托代理人王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)东营市恒信机械有限责任公司。住所地：山东省东营市（略）。
法定代表人刘某某，经理。
委托代理人毕某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副经理，住（略）。
上诉人东营市河口区X乡X村民委员会(下称协胜村委会)为与被上诉人东营市恒信机械有限责任公司(下称恒信机械公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院(2005)河民初字第X号民事判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人协胜村委会的委托代理人王育奇、被上诉人恒信机械公司的委托代理人毕某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年10月7日，原告所属的化工厂与被告签订《内外墙漆工程合同》。合同约定，化工厂为被告的住宅小区进行墙漆工程；单价每平方米12元，工期为当年10月7日至11月7日。
2003年11月7日，原告按照合同约定保质保量完工，2004年1月份经被告验收合格。但被告未按约定履行付款义务。经原告催要，被告给付工程款（略）元，但余款（略）．16无一直未还。
2004年9月17日，协胜村委会会计崔保胜出具清单一份，写明：'工程总价款（略）.16元，已付（略）元，欠（略）.16元'。9月22日，被告给原告出具加盖被告公章的欠条一张，其上写明'欠外墙漆款玖万陆仟玖佰玖拾参元壹角陆分整'。2005年6月16日，协胜村委会主任张某在该张欠条上签名确认。
原审法院认为，原、被告签订的《内外墙漆工程合同》是双方真实意思的表示，合法有效。原告按照合同约定完成内外墙漆工程并经被告验收后，被告应当依约给付原告全部工程款。被告在给付原告部分工程款后，余款一直未还是造成此纠纷的原因，应承担全部责任。原告要求被告给付所欠的工程款事实清楚，证据确凿，依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：协胜村委会于判决生效后10日内偿还恒信机械公司工程款（略）。16元。案件受理费3420元、实支费1368元，由被告负担。
协胜村委会上诉称，一、原判认定事实错误。l、在被上诉人还没有施工完结时，其前期粉刷的外墙漆开始出现脱色现象，很多墙面的墙漆开始爆裂、脱落。2、因施工质量不符合约定，双方发生争执，致使工程至今未验收。被上诉人未履行维修、返工、维护义务，上诉人有权依据《合同法》第111条的规定拒付剩余工程款。二、上诉人依法享有先履行抗辩权。根据《合同法》第67条规定，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。据此规定，被上诉人必须先履行维修、返工、维护义务后，上诉人才能支付工程款。综上所述，被上诉人履行合同不符合约定，工程质量不合格，工程未经验收，上诉人享有先履行抗辩权。原判在未查明事实的情况下判决上诉人履行给付义务是错误的，应予纠正。请求撤销原判，责令被上诉人先履行维修、返工、维护义务，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
恒信机械公司答辩称，2003年10月7日始，被上诉人开始施工，历时1个月，按照合同约定保质保量完成，2004年1月份进行了验收。2004年9月17日，上诉人付给被上诉人（略）元，余款其村主任出具了欠条，当时并没有提出质量问题。2005年6月16日，被上诉人催收工程款，新上任的村主任也没有提到工程质量问题。
经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审过程中，上诉人提交东营隆正会计事务所出具的报告书一份和照片一组，证明被上诉人施工的墙面出现脱色、脱落现象，工程质量存在问题，双方发生争议，导致工程款没有及时给付。
被上诉人质证认为，照片情况基本属实；只有市、县两级建筑质量监督部门才有对工程质量进行鉴定的资质；墙漆脱色、脱落存在两种可能，其一是楼房本身墙面的质量问题，墙面自身脱落导致油漆脱色、脱落；其二是在施工时，临时封堵的脚手架墙洞填补处相对较湿，导致脱色、脱落现象。
本院认为，被上诉人起诉上诉人支付拖欠的工程款（略）。16元，有上诉人出具的欠款收据为证，事实清楚，证据充分，一审予以支持是正确的。
关于工程质量问题，上诉人提供的照片不能确定墙漆脱色、脱落是被上诉人施工的质量问题还是楼房自身的质量问题导致，而隆正会计师事务所出具的报告书虽然确认'外墙漆出现脱落现象，通过外墙漆脱落处未发现腻子成份；外墙漆出现脱色现象'，但上诉人不能提供该会计事务所有对工程质量进行技术鉴定的资质，该报告的内容不能采信。因此，上诉人提供的两组证据不能证明工程存在质量问题，对其主张不予支持。
由于上诉人不能证实被上诉人施工存在质量问题，因此，其主张依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人协胜村委会负担。
本判决为终审判决。
审判长潘霞
审判员纪红广
代理审判员童玉海
二00五年九月十九日
书记员于妤
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