开封市鼓楼区人民法院
民事判决书
(2000)鼓经二字第X号
原告高某某，男，汉族，X年X月X日生，原住（略）。现住开封市康乐家园X号楼X单元X号。
委托代理人马某某，男，汉族，1946年生，住（略）。
委托代理人王某甲，男，汉族，1945年生，住（略）。
被告开封永恒建业公司。
法定代表人樊某某，经理。
委托代理人刘某某，男，该公司干部。
委托代理人王某明，该公司法律顾问。
第三人开封市人民会场。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人夏某某，该会场书记。
委托代理人王某行，该会场法律顾问。
原告高某某诉被告开封永恒建业公司承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高某某的委托代理人马某某、王某甲，被告开封永恒建业公司委托代理人刘某某、王某明、第三人开封市人民会场委托代理人夏某某、王某行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高某某诉称:原告和第三人联合开发开封市人民会场西院商场，第三人负责该工程的图纸设计，原告负责提供资金，施工单位。1998年7月28日，原告与被告开封永恒建业公司签订了一份建设工程承包协议书，协议约定:由被告承建开封市人民会场西院商场，工程总造价为44万元，被告进入工地付22万元，工作量完成50％再付16万元，下余5万元为质量保证金，待工程验收达到合格以上后一次付清，工期为75天。协议签订后原告已按协议约定履行了义务，被告于1999年5月17日向原告递交了停工通知，未经原告同意而单方停工。被告开封永恒建业公司一直不予复工致使工程至今未能完工，给原告造成了重大经济损失。现诉至法院，请求在提供图纸及施工条件、并有直接利害关系的第三人开封市人民会场的参与诉讼下，查明事实，依法判令解除与被告签订的工程承包协议，返还工程款（略）．24元，按协议每日250元承担违约责任，并赔偿由此给原告所造成的利息损失（略）元。
被告开封永恒建业公司辩称:被告开封永恒建业公司在履约过程中无违约行为，该工程未按期完工是由以下原因造成:1．原告未按约拨付工程款；2．原告多次任意改变设计图纸，造成被告停工、返工。3．原告未完全履行提供图纸的义务；4．原告未按要求追加因设计变更造成成本增加的费用。被告开封永恒建业公司不应承担退回剩余工程款和赔偿原告经济损失的责任。
第三人开封市人民会场述称:原、被告之间1998年7月28日所签订的建设承包协议，虽然与第三人没有直接关系，但该工程是第三人和原告联合开发的，不论是该工程的延期或停工都会给第三人带来很大的经济损失和不良的社会影响，在施工过程中第三人开封市人民会场投入了大量的人力、物力，积极和有关部门配合、协助，履行了自己的义务，被告在答辩中所提任意变更图纸，未完全履行提供图纸的义务，是不成立的。第三人认为在施工过程中为适应客观情况做局部或微小的调整是正常现象，目前网架的施工图都是由网架厂对出资方设计制作和安装，该工程是包工包料，一次包死，被告本身就应该承担全部网架工程。
原告向本院提交的证据材料有:1．1998年7月28日原告和被告开封永恒建业公司签订的协议书。(第三条后面和公章下面有手写内容)。2．永恒建业公司1999年4月28日写的一份停工通知。3．开封市中级人民法院司法技术鉴定中心的一份收据。以此证明被告开封永恒建业公司违约及原告所遭受的损失。
被告向本院提交的证据材料有:1．1998年7月28日原、被告所签订的协议书。(第三条后面和公章下面有涂画掉的手写内容)。2．被告所写1999年4月9日一份通知，1999年4月13日的二份通知。3．被告所保存的1999年4月28日被告所写的停工通知。4．9份建筑设计院出具的施工技术问题核定单和设计修改通知单。5．原告和第三人向被告出具的“关于人民会场商场网架图纸的意见”。6．证人王某乙的证言。以此证明原告方未按协议拨付工程款、任意变更图纸、未完全履行提供图纸义务。
第三人开封市人民会场向本院提供的证据有:1．1998年7月28日三方当事人签订的施工备忘录，用以证明合同签订时二楼已由框架结构改为网架结构。2．人民会场图纸会审纪要，第二次图纸会审交底，用以证明变更图纸都是经过被告确认的，并未任意变更图纸。3．三份整改通知，一份停工通知，用以证明返工、停工是被告未按规定施工所造成的，不是第三人的责任。5．开封市协和钢结构厂关于网架结构的设计、安装现行状况证明，用于证明该工程中的网架结构的设计，出图应由总包单位负责。
本院根据原告高某某的申请，委托开封市中级人民法院司法技术鉴定中心对被告在该工程中已完成的工程量进行鉴定，该鉴定结论为:该工程实际完成工程量为（略）．76元。
庭审中原、被告及第三人对下列证据的效力存在分歧:1．被告开封永恒建业公司对原告提供的1998年7月28日原、被告所签的协议书中的被划去的手写部分有异议，认为是原告方单方去掉的，该条款应对原告具有约束力。同时原告也对被告所提交的该协议书中存在的没有划去的手写内容有异议，认为原告是在两份协议书中盖章后交给被告盖章的，该字既不是原告所写，也不是原告所划掉的。2．原告及第三人均对被告开封永恒建业公司1999年4月13日所写的二份通知持异议，认为系被告单方所写，原告和第三人均没有收到。3．被告对第三人提交的施工备忘录提出异议，认为该证据形式要件不合法。不能作为证据使用。
经庭审质证，三方当事人对下列证据的效力无异议。1．1998年7月28日原、被告所签协议中的打印内容。2．开封永恒建业公司1999年4月28日所写停工通知。3．开封市中级人民法院司法技术鉴定中心出具的鉴定结论。4．被告1999年4月9日所写通知1份。5．9份建筑设计院出具的施工技术问题核定单、通知单。6．关于人民会场商场网架图纸的意见。7．人民会场图纸会审纪要和第二次图纸会审交底。8．三份整改通知。本院认为原、被告及第三人所举的以上证据形式合法，内容客观真实、与本案具有一定的关联性，可以作为本案定案的依据。对于被告申请出庭的证人王某乙，因其系被告在该工地的负责人，效力低于一般证言和其他证据，提供的有利于原告方的证言部分应结合其他证据采信。对于原、被告双方争议较大的1998年7月28日原、被告双方所签协议书中的手写部分，因被告提供的证人王某乙已明确承认第三条后面手写部分是其本人划去的，公章后面的手写部分王某元虽未明确认可是其划去的，但其内容是和第三条后面内容相联系的，且被告无足够证据证明该手写内容的填加是双方的合意表示，故被告提供的协议中未划掉手写部分不能作为本案有效证据。被告所举1999年4月13日所写的二份通知，系被告单方所写，无法证明原告及第三人已经收到，故无法作为本案证据使用。被告虽然对第三人开封市人民会场提交的施工备忘录提出异议，认为该证据形式不合法，但该备忘录上有三方当事人签字，并以书面形式出现，经审查不存在形式不合法之处，故该证据应作为本案的有效证据。
本院根据上述有效证据可以认定以下事实:1998年7月28日原、被告双方签订一份由被告包工包料、按双方约定价格一次性包死、承建开封市人民会场西院商场工程的协议书，协议第三条约定:原告高某某负责工程投资，总建筑安装投资44万元，施工队进驻付22万元，工作量完成50％付16万元，下余5万元工程通过质检并达到合格以上，一次付清。并在第五条明确约定乙方负责严格按设计图纸施工(更改部分以《备忘录》说明)，在75天内完成全部780平方米的商场建筑安装任务。工期每拖延一天，赔偿250元的损失费。同日双方就图纸变动和其他有关问题达成施工备忘录，在该备忘录的第一条明确写明:二楼由框架结构改为网架结构并注明网架图纸已复制交给王某元。王某元系开封永恒建业公司在该工地的负责人。原告高某某于1998年11月14日分四次付给被告工程款20万元，1998年11月25日被告开封永恒建业公司进入工地进行施工。1998年11月29日原告高某某以投资者的身份，开封市人民会场以建设单位的身份，被告开封永恒建业公司以施工单位的身份会同设计单位开封市建筑设计院一起作出图纸会审纪要。在施工过程中，第三人开封市人民会场分别于1998年12月30日，1999年2月9日，1999年3月7日三次向被告下发整改通知。被告开封永恒建业公司与第三人开封市人民会场会同建筑设计院曾9次针对施工中存在的技术问题进行修改设计。被告和第三人也分别于1999年4月1日上午和同月12日下午对图纸进行了会审。原告方又分别于1999年3月16日，1999年4月28日付给被告工程款（略）元和8万元。1999年4月28日被告开封永恒建业公司以下列原因向原告方发出停工通知，并停止了该工程的施工:1．原告与设计单位相互推诿，没有提供网架施工图；2．原告方没有及时拨付工程款；3．要求原告追加因原告不按基建程序提供合格系统的施工图而造成的工期延误的经济损失；4．要求追加因设计原因造成的钢筋任意增加、断面变更所发生的材料及人工费用的增加。该工程至今未再进行施工。经鉴定，被告开封永恒建业公司在该工程中实际已完成的工程量为（略）．76元。本院认为:原、被告1998年7月28日签订的协议书系有效协议，双方当事人都应严格履行，该协议中明确写明，更改部分以《备忘录》说明。而同日签订的施工备忘录，第一条已明确写明二楼由框架结构改为网架结构，网架图纸已复制交给被告，本案在审理过程中通过走访，又了解到网架的施工图在工程全包的情况下应由总承包方分包的网架施工单位出具，并进行施工。故该协议中的权利义务是针对二楼已改为网架结构情况下所签，被告辩称“原告未履行完全提供图纸的义务是造成停工原因”的理由不能成立，本院不予采信。对于被告的“原告未按约拨付工程款”的辩解，因该工程总价款为44万元，被告现在已完成的工程量是（略）．76元，尚未达到双方约定的工作量完成50％，再付16万元的条件，而原告到停工之日实际支付的工程款已达34．8万元，远远超过合同约定的22万元。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于被告提出的“原告方任意改变设计图纸，造成被告停工、返工”的辩解，因从现有的证据材料上看，每次变更设计都经过了被告方的签字认可，不存在任意变更的情况，对于是否存在因图纸变更原因造成被告停工、返工的事实，被告未能在法庭上提供有效证据予以证明，故本院对此辩解亦不予采纳。对于被告所述停工的第四个理由“原告方未按要求追加因设计变更造成成本增加的费用”，因该协议第七条明确约定:“施工采取包工包料，按双方约定价格一次性包死，乙方不得再以图纸有变动等理由追加工程款”，而且被告也未举出成本增加的证据，故对此辩解，本院亦不予采纳。因此，被告开封永恒建业公司擅自停工，使本应在1999年2月8日完工的工程，至本判决确定之日2000年4月7日长达424天之久尚未完工，系严重违约行为，应承担全部违约责任。因原、被告所签的承包施工协议签订时间和履行期间都在《中华人民共和国合同法》生效以前，按照最高某民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释，应适用当时的法律规定，原《中华人民共和国经济合同法》第二十六条明确规定:由于另一方当事人在合同约定的期限内没有履行合同，允许变更或解除经济合同。《建设安装工程承包合同条例》第十三条第一项第二目规定:工程交付时间不符合规定，按合同中违约责任条款的规定偿付逾期的违约金。故对原告要求解除原、被告1998年7月28日所签协议书，退还超付工程款（略）．24元、支付违约金的诉讼请求本院予以支持。原、被告在协议中约定工期每拖延一天，赔偿250元的损失，其实质就是对违约责任的约定，从被告进入工地，计算到2000年4月7日判决确定之日424天，共计违约金（略）元整，原《中华人民共和国经济合同法》第三十一条的规定，当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。本院原告还要求支付银行利息损失（略）元，因其主张的利息损失数额小于违约金的数额，故本案中被告在向原告支付违约金后不应再对原告的利息损失进行赔偿，对原告的此项诉讼请求本院不予支持。开封市人民会场在本案中只是和本案有利害关系的第三人，其参加诉讼是便于查明案件事实，开封市人民会场在本案中不承担实体责任。依照原《中华人民共和国经济合同法》第二十六条、第三十一条、《建筑安装工程承包合同》第十三条第一项第二目之规定，判决如下:
一、本判决生效之日立即解除原告高某某同被告开封永恒建业公司1998年7月28日所签订的承包合同。
二、本判决生效后十日内，被告开封永恒建业公司退还原告高某某超付的工程款（略）．24元，并向原告支付违约金（略）元。
三、驳回原告高某某要求被告开封永恒建业公司赔偿利息损失（略）元的诉讼请求。
诉讼费（略）元，原告高某某负担3610元，被告开封永恒建业公司负担6970元，鉴定费6000元由被告开封永恒建业公司负担。应由被告负担的诉讼费、鉴定费共计（略）元原告已垫付，被告在履行本判决书第二项时，一并付给原告高某某。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。
审判长张正濠
审判员郭宗辉
审判员代何卫斌
二○○○年四月七日
书记员付强
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