上诉人（原审被告、反诉原告）路某某，男，X年X月X日出生户。
委托代理人武纯仁，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人许某某，男，X年X月X日出生。
原审被告林州市二建建筑工程有限公司。
法定代表人郭某某，董事长。
委托代理人武纯仁，河南星烁律师事务所律师。
上诉人路某某因与被上诉人马某某及原审被告林州市二建建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2008）卫民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2007年3月24日，原、被告双方签订承建和谐家园7#、ll#住宅楼主体工程协议一份，协议约定：“承包方式：人工费54元／平方米；承包面积：按图纸实有建筑面积，另加基础50%和屋顶斜屋面实有水平面积计算。工期自开工有效工期100天完工．分项工程形象进度6-8天X层，进度必须达到平煤建安六处的要求。付款方法：乙方进场10天后，甲方按乙方实有人数支付生活费、零用钱，每人每天10元．业主第一次拨款后，甲方付乙方1-2万元，年终或季节甲方付乙方己完工程量93%，最后经市质监站及有关单位主体验收合格后一个月内付清。其他：乙方使用各种工具，应妥善保管如果丢失由乙方赔偿。甲方：路某某，乙方：马某某，2007年3月24日。”协议签订后，原告按照约定进行施工。在施工过程中由于被告的原因致使原告方窝工167个和所干工程量有被告监怪人员签字及证明，被告支付原告工程款40.5万元，后双方产生纠纷，经中间人说和解除了施工合同。另查明，2008年11月14日，被告路某某以上述反诉请求曾起诉本院，本院2008年4月29日作出(2008）卫民初字第X号民事判决书，以双方对该工程的工程量没有决算，且被告路某某拒绝对原告的施工工程量进行评估或鉴定，无法确定所干工程总量的准确价值，依法驳回了路某某的诉讼请求。在本次诉讼中，被告路某某提供一份由自己所计算的马某某所干工程清单中，自认原告所干工程价和塞司加深价值x.3元。再查明，该和谐家园74#、ll#楼的承包人为林州市二建建筑工程有限公司，路某某为实际施工人。
原审法院认为，原、被告所签订的和谐家园7#、11#楼的施工协议不违反法律的强制性规定应为有效协议。双方发生纠纷自行解除了该协议后，经被告路某某个人计算自认所欠原告工程款x.3元。施工过程中由于被告路某某的原因致原告马某某窝工167个，按照合同约定每人每天54元，计款9185元，两项共计x.3元，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。被告路某某所提出的反诉没有足够的证据证明其主张，且又拒绝对工程总量进行评估鉴定，因此，其反诉请求，本院不予支持。林州市二建建筑工程有限公司是该和谐家园7#,11#楼的承包人，其属原告所建工程的直接受益人，对被告路某某所欠原告马某某的工程款应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十条和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）路某某所欠原告（反诉被告）马某某工程软x.3元，于本判决生效后十日内付清。二、被告林州市二建建筑工程有限公司对被告（反诉原告）路某某上述所欠工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告（反诉被告）马某某的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）路某某的反诉请求。本案诉讼费1530元。反诉费2075元，共计3605元，原告马某某负担530元。被告路某某负担3075元。
原审宣判后，路某某不服，向本院提起上诉请求：1、变更原审判决为：由被上诉人马某某退还多支付的工程款x.95元及利息；2、由马某某承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由是：一、原审判决认定事实错误。对证据断章取义。原判主要依据的是我提供的一份清算证据。但原审对该证据只看了前半页，证据后半页又列出了应扣减价部分，按照该清单计算，我多付给马某某x.95元。而原判没有看完该证据就下了结论，导致断章取义，认定事实错误；二、原判审查证据不认真。原判载明“窝工167个，每人每天54元，计9185元”。合同中约定，每平方米54元，判决书中变成每人每天工资54元，167×54应为9018元，判决书中却写成9185元，这显然是概念错误和计算错误；三、当事人双方的主要分歧在判决中没有查明。从本案的证据材料中可以看出，路某某认为X号楼以完成工程量有两个单元到四层，两个单元到五层，而马某某认为X号楼已完成为五层半等。这些工程量的差别，是本案的主要矛盾，原审没有查明却下判。综上，原审判决认定事实错误，请求依法变更，维护上诉人的合法权益。
被上诉人马某某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。路某某已经对我干的工程价款进行了认可，依照我方认可的已经支付的款项，原审确认马某某应支付给我的数额适当。至于窝工问题上，依照当前建筑业平均工资，原审确定总共为9185元比较适当。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告建筑公司答辩称路某某作为实际施工人应替代公司承担权利义务，公司不应承担。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，但是当事人双方都未提供确实充分的证据对工程量的确定以及工程款结算等情况予以证明，导致本案难以直接通过工程量的实际完成情况来对工程款的支付进行确定。但通过上诉人路某某提供的“马某某所干清单”中可以看出，路某某自认马某某所干工程价为x.3元，在被上诉人马某某作为原审原告的起诉状中明确认可路某某已支付工程款40.5万元。故依照这两个数据，原判确定工程款方面马某某应支付给路某某x.3元于法有据，本院予以确认。在施工过程中由于路某某方的原因致使马某某方窝工167个，有路某某方监督人员签字证明，应是按照建筑工人市场劳务价格酌定每人每天54元计算。原判载明是依照本案所涉施工合同确定的每人每天54元进行计算，属于认定事实错误，应予纠正，且计算结果不正确。故本院确认窝工167个计款应为每人每天54元，合计为9018元。路某某上诉称自己的计算清单上除了自认马某某所干工程价外，还列出了马某某所干工程的应扣减价部分，但是该应扣减价部分马某某不予认可，路某某所提供证据又不足以对此予以证实，故对路某某的该项上诉请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依法应予维持。上诉人路某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2075元，由上诉人路某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张大民
代理审判员吴延峰
代理审判员韦艳歌
二○○九年十二月二十三日
书记员过伟峰
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