上诉人（原审原告）马某某，男，生于1965年12月24日，汉族，中专文化，住（略），系西安铁路局安康机务段城固火车站职工。
委托代理人付永钊，城固县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）城固县城市重点建设指挥部办公室。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人潘浩光，陕西时代潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋某某，男，50岁，汉族，大专文化，住（略）。
委托代理人简万钧，陕西锐博律师事务所律师。
原审原告李某，男，生于1983年8月2日，汉族，中专文化，住城固县X镇太古石小区，系西安铁路局安康机务段城固火车站职工。
委托代理人刘某某，男，生于1948年1月，汉族，大专文化，系城固县委退休干部。
上诉人马某某与被上诉人城固县城市重点建设指挥部办公室、蒋某某及原审原告李某因地面施工损害赔偿纠纷一案，不服城固县人民法院（2008）城民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于二OO九年十一月十一日公开开庭进行了审理，上诉人马某某及其委托代理人付永钊、被上诉人城固县城市重点建设指挥部办公室委托代理人潘浩光以及被上诉人蒋某某的委托代理人简万钧和原审原告李某及其委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年3月城固县人民政府决定对108国道县城过境段进行拓宽建设，授权城固县城市重点建设指挥部办公室负责建设的全部工作。为顺利施工，县X组装宣传车从2003年3月10日起进行了为期三个月的广泛宣传，并在城固电视台进行了主题播放。108国道县城过境段拓宽建设的第一阶段工程，即慢车道建设于2005年竣工。第二阶段主车道及桥涵建设从2007年开工，县城市重点建设指挥部办公室承担地下管道，安装倒沿石，路灯安装及修补通道混凝土辅助工程。2008年3月6曰两被告签订承包施工合同，由被告蒋某某承建城固火车站至县X路区间108国道的道牙石工程、混凝土工程、土方工程等，合同对发包方与承包方的权利义务做了详细明确约定，合同第八条约定“乙方严格按照规程施工，施工期间发生的一切工程事故，安全事故，甲方概不承担责任和费用。”为保障道路安全畅通，建设工程顺利施工，城固县公安局交警大队，城固县交通局从2008年3月8日至7月30日期间全天24小时进行交通管制，并在汉中日报进行刊登宣传公告。2008年3月8日被告蒋某某即组织工人进入108国道与城固火车站交叉路口进行破损路面的平整修补，施工点距两原告工作的火车站约百米左右，且是包括两原告在内的全体火车站职工上下班的必经通道，破损路面修补即将破损混凝土路面挖掉重新填补，依据施工设计开挖深度为20公分。被告蒋某某的工人在施工中未对施工点设置安全警示标志。2008年3月16日晚9时左右，两原告下班后，原告李某无证驾驶无牌两轮摩托车搭载原告马某某途经施工点摔倒在施工路面未填土的槽中，致两原告受伤，摩托车受损，经城固县医院检查诊断原告马某某为l、左胫腓骨粉碎性骨折。2、右踝部软组织挫伤。当即收治入院。次日早原告马某某转入汉中铁路医院，住院治疗至4月23日，实际住院38天，原告马某某在城固县医院住院医疗费295.20元，此费用已由马某某支付。在汉中铁路医院住院医疗费为x.88元，此费用中医疗保险基本统筹基金支付了x.55元，基本个人帐户支付2251.59元，原告马某某个人支付了1065.74元。原告马某某住院治疗期间，其工作单位指派两名职工护理，单位向两名职工支付了护理期间的工资。原告马某某出院后一直由其妻马某护理至2008年6月30日。马某某之妻马某系西乡县南山茶业有限责任公司职工，其月工资为l220元。原告马某某住院治疗和出院在家养伤误工91天，其工作单位应发三个月工资合计3750.40元，实际发放1078.17元。三个月工资差额为2672.23元。原告李某经城固县医院诊断为：踝关节扭伤，在县医院和陈梦林诊所治疗共花医疗费100元。
原审法院认为，被告蒋某某在承建道路养护工程中，未完全尽到设置安全警示标志和安全防护设施的义务，导致两原告在施工点发生事故受伤，应承担赔偿责任。原告李某违反道路交通安全法的规定，无证驾驶无牌摩托车发生事故，致乘车人受伤，且李某明知事故发生地的工程及施工点的具体现状，未尽到确保安全驾驶的义务，故应对自己及原告马某某的受伤承担责任。因此，原告马某某受伤系被告蒋某某与原告李某双方过错致成，受伤所造成的损失，应由被告蒋某某和原告李某按过错责任共同承担。原告李某所受损失因自己亦有过错，应减少被告蒋某某的赔偿责任。被告城固县城市重点建设指挥部办公室的发包行为并不必然导致事故的发生，发包行为与本案事故发生无直接因果关系，故不应承担两原告受伤的赔偿责任。原告马某某要求被告赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费的诉讼请求，应予支持；但马某某所花医疗费中已由医疗保险统筹承担部分，非原告马某某实际损失，应从赔偿医疗费数额中结除。原告马某某住院治疗期间，其工作单位指派二名职工进行护理并支付了工资，马某某未实际支出，故马某某住院期间的护理费不应计算；马某某出院后在家休息治疗期间，由其妻护理，护理费应从出院后计算至马某某上班止。马某某受伤住院治疗和出院后在家休息治疗期间的误工费，因其工作单位支付了部分工资，应按实际减少工资部分予以赔偿。原告马某某请求判令两被告赔偿残疾赔偿金和后期治疗费，被抚养人生活费、鉴定费之诉，因原告马某某超出举证期限向本院提交法医学司法鉴定书，该司法鉴定意见书，未经同意，又未与被告协商确定鉴定机构，且两被告在庭审时不同意质证，故本院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十六条之规定，对此份证据不予采信；因此原告马某某要求赔偿残疾赔偿金、后期治疗费、被抚养人生活费、鉴定费的诉讼请求，因证据来源不合法，应承担举证不能的责任。原告李某受伤后，未住院治疗，但医疗门诊费用属实际支出，应按其过错责任予以赔偿。原告李某要求赔偿误工费之诉，经审查，原告李某受伤后未住院治疗，一直上班，其工资并未减少，故原告李某这一主张不予支持。原告李某要求被告赔偿维修摩托车费用之请求，因该摩托车的维修未经价格认证中心进行鉴定，又无维修摩托车的正式发票佐证，故李某的这一请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、原告马某某医疗费3637.15元、误工费2672.23元、护理费2765.30元、住院伙食补助费684元、营养费190元，共计9948.68元由被告蒋某某赔x%即5969.20元，其余部分由原告马某某和李某承担。
二、原告李某医疗费100元，由被告蒋某某赔x%即60元，其余部分由原告李某自理。
三、驳回原告马某某、李某的其他诉讼请求。
上述给付内容，限本判决生效后五日内兑付清结。
如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2440元，由原告马某某承担1600元，被告蒋某某承担440元，原告李某承担400元。先由原告马某某垫付，待执行时一并结算。
马某某提出上诉的主要理由：一、原判程序违法。原审法院依职权收集证据未经质证。二、赔偿主体不当，责任划分混淆。原判上诉人和李某共同承担责任不当。三、伤残等级鉴定是合法证据。四、赔偿不当。上诉人的医疗费已从医保报销、护理费由单位支付，不是实际损失不予赔偿错误。五、诉讼费承担不公。诉讼费应由败诉方承担。请求：1、撤销原判、发回重审。2、依法改判由两被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金等。
被上诉人城固县城市重点建设指挥部办公室和蒋某某答辩服从一审判决。
经审理查明，原判决认定事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人蒋某某在承建道路养护工程中，未完全尽到设置安全警示标志和安全防护设施的义务，导致上诉人马某某和原审原告李某在施工点受伤，应当承担赔偿责任。上诉人马某某和原审原告李某明知施工地点路段的具体情况，马某某搭乘李某无证驾驶无牌摩托车途径施工点致伤，未尽到确保安全行驶义务，理应承担相应责任。被上诉人城固县城市建设指挥部办公室以合同约定将道路养护工程发包给蒋某某，双方权利义务关系明确，故其对马某某和李某的损害不承担赔偿责任。原审判决根据本案具体情况所作判决并无不当，应予维持。上诉人马某某提出上诉的理由，缺乏证据支持，上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费1000元，由马某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张建荣
审判员杨志翔
代理审判员王某浴
二O一O年元月七日
书记员黄某宏
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