四川省成都市中级人民法院
刑事判决书
(2001)成刑终字第X号
抗诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地重庆市，大学文化，捕前系成都信达实业股份有限公司董事长兼总经理，住（略）。2000年4月20日因涉嫌犯挪用公款罪和贪污罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年4月27日被成都市公安局锦江区分局执行逮捕，同年8月11日被取保候审，同年12月14日经成都市锦江区人民法院决定执行逮捕。现羁押于成都市第一看守所。
辩护人赵某某，成都世纪协和律师事务所律师。
辩护人龚某某，成都时代经纬律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周某甲，女，X年X月X日出生，汉族，出生地四川省成都市，大专文化，捕前系成都信达实业股份有限公司副总经理兼总会计师，住（略）。2000年4月15日因涉嫌犯挪用公款罪和贪污罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年4月27日被成都市公安局锦江区分局执行逮捕。现羁押于成都市第一看守所。
辩护人龙某某，四川商信律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人谢某某、周某甲犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2000年12月15日作出(2000)锦江刑初字第X号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人谢某某、周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员徐小平出庭履行职务。上诉人(原审被告人)谢某某及其辩护人赵某某、龚某某和上诉人(原审被告人)周某甲及其辩护人龙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：(一)关于主体身份的事实。1992年12月，成都电池厂经成都市体制改革委员会(简称体改委)批准改组为成都信达电源股份有限公司，后更名为成都信达实业股份有限公司(简称信达公司)。原成都电池厂厂长被告人谢某某经该公司第一届董事会选举担任某公司董事长兼总经理，还经成都市轻工业局批准，担任某家股股权代表；原成都电池厂财务科科长被告人周某甲经总经理提名和董事会决定担任某公司总会计师。1996年1月，周某甲又经该公司董事会决定聘任某该公司副总经理兼总会计师。同年12月，谢、周某人经该公司股东大会选举为第二届董事会董事，谢某某经第二届董事会决定连任某公司董事长。1999年6月11日，成都市轻工业局免去谢某某的国家股股权代表资格。
(二)关于指控犯挪用公款罪的事实。1998年6、7月，被告人谢某某和周某甲代表信达公司在与四川合邦电力投资有限责任某司(简称合邦公司)洽谈国有股权转让的过程中，向合邦公司提出为其二人购买成都武侯山庄价值181万余元的三套别墅的要求。合邦公司为顺利收购信达公司国有股和对该公司进行管理经营，而与谢、周某人签订了聘任某议，并于1998年8月17日转款181万余元给别墅的售房单位成都信德实业有限公司(简称信德公司)，信德公司以谢、周某人子女的名义出具了房款收据。后信达公司因故终止国有股权的转让。谢、周某人又以信达公司的子公司成都鸿达能源有限公司(简称鸿达公司)决定为公司高级职员购买住宅名义，代表鸿达公司与信德公司签订了购房合同，并采取鸿达公司向信达公司内部借款方式，由信达公司借款182万余元给鸿达公司，同年9月13日鸿达公司划款181万余元给信德公司，同日，信德公司便将合邦公司先期划入的181万余元房款退还给合邦公司。1999年4月25日，鸿达公司又转款26万余元给信德公司补足房款。直至2000年4月3日鸿达公司又就退还购买的该三套别墅而与信德公司达成协议，信德公司按总房款的80％退给了鸿达公司166万余元，而鸿达公司自己承担20％即41万余元作为对信德公司的违约补偿。
(三)关于指控犯贪污罪的事实。1．1997年1月25日，浙江宁波亚利电池有限公司(简称亚利公司)与信达公司签订总价值1600万元的LR6电池自动生产线设备订购合同后，按合同约定付给了信达公司90％货款。同年10月，信达公司副总经理曾某癸(另案处理)以付加工费名义，从公司财务取出现金40万元，准备付给对方回扣，后因双方商议回扣从对方应付货款的尾款中扣除，故未给付对方，曾某癸便将该款交给周某甲保管。此后，曾某癸经与周某甲商量，由曾某癸找成都聚能实业有限责任某司(简称聚能公司)总经理林某虚开了一张40万元的零件加工费发票，交周某甲在公司做账予以冲抵。1998年9、10月，谢某某、曾某癸、周某甲商量后，便将该40万元作为奖金私下平分。1999年6月，谢某某、周某甲、曾某癸又将私分款退回公司。
2．1995年，由信达公司的子公司成都华西电池机械工程有限公司(简称华西公司)购买的原成都电池厂福利基金转为信达公司的法人股产生了红利70余万元，经信达公司办公会议决定，用此款给公司人员发放奖金而不入账，后给每人发放奖金共计54万元，余下的16万余元作为内部集资存在信达公司的子公司成都信达产权交易经纪有限责任某司(简称经纪公司)账上。1997年2月，周某甲将此款本息取出共计18万余元，由谢某某、周某甲和曾某癸商量后作为奖金私分，三人各分得6万余元。
3．1997年12月，信达公司与成都汇德广告有限责任某司(简称广告公司)签订了出资300万元购买广告公司独家插播广告权的协议，并履行协议后，广告公司便于1998年返给信达公司广告回扣款30万元，由周某甲保管，其中15万元交回公司入账。余下的15万元，由谢某某于同年8月27日让周某甲拿出其中6万元用于归还谢某周某壬代替其个人在公司借的款；后谢某某与周某甲经商量又将其中6万元分别为其二人以及曾某癸购买了三高公司股票各2万元；1998年底，谢、周某人又共同私分了余下的3万元，各分得1.5万元。1999年6月，谢、周某人以及曾某癸将所得私分款退还给了公司。
4．1997年10月，太平洋保险公司成都分公司(简称保险公司)的闫某峰和李某某将保险公司返给信达公司团体投保手续费现金1.1万余元交给周某甲，周某甲未交公司入账，直至1999年12月，周某甲在向成都市纪委交代问题时交出了此款。
5．1997年12月，周某甲让信达公司的子公司信达家具装饰工程公司(简称家具公司)经理陈某林某家具公司为其女儿报销结婚时购买的家具1.42万元、冰箱3380元以及在厦门住宿费2100元和购买食品570元等费用发票，并答应陈某当年家具公司应上缴信达公司的利润中冲抵。陈某林某家具公司为周某甲报销了该费用后，便从家具公司当年应上缴信达公司的利润中予以扣除，且所购家具和冰箱后被列入信达公司的固定资产。
原判认定的事实经庭审质证核实的证据有电池厂、体改委和信达公司文件，购房和退房协议，划款和退款凭据，订购合同，领款单，虚假发票，缴款凭据，广告协议书，借款单，现金支票，退款收据，纪委暂扣款登记表，报销票据，财务凭证，有关证人证某，被告人供某等在案证实。
原审法院认为，被告人谢某某、周某甲身为改制后成为非国家控股的股份制公司即信达公司的管理人员，谢某某虽是国家股股权代表，但根据现行法律规定和有关解释，不能认定二被告人具有国家工作人员身份或受国家委托从事公务的人员，不应以国家工作人员论处。二被告人虽利用职权让鸿达公司购买房产，但鸿达公司并未失去对该购房款和房产的所有权和支配权，二被告人始终未将该购房款挪给个人使用，故二被告人的行为不构成挪用公款罪，也不构成挪用资金罪；对公诉机关指控二被告人犯贪污罪第一、二笔事实，原审法院认为二被告人身为公司人员利用职务之便，采用私分公司财产的手段，将公司资金非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；对公诉机关指控二被告人犯贪污罪的第三、四笔事实，原审法院认为二被告人身为公司人员利用职务之便，在经济往来中，在账外非法收受回扣和手续费归个人使用，其行为均已构成公司人员受贿罪，其中谢某某受贿9.5万元，周某甲受贿4.6万余元，数额较大；公诉机关指控的第五笔周某甲贪污的事实，原审法院认为，周某甲虽有违规报销购物发票的行为，但所购家具和冰箱已列为信达公司的固定资产，住宿和食品发票有证据证实是办公事时发生的费用，故周某甲的该笔行为不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪。二被告人案发前分别退出赃款22.8万余元和18万余元，具有酌定从轻处罚情节。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一、二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十四条的规定，认定被告人谢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年；认定被告人周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年；被告人谢某某、周某甲未退还的12万余元侵占款继续追缴，周某甲交到成都市纪委的受贿款1.1万余元，予以没收。
宣判后，成都市锦江区人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由是：谢某某是国家股股权代表，系国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，周某甲与谢某某是共同犯罪，二被告人均具备国家工作人员的主体身份；二被告人利用职务之便挪用公款购买别墅，其行为符合挪用公款罪构成要件，构成挪用公款罪；谢某某、周某甲伙同曾某癸利用职务之便私分40万元回扣款和18万元法人股红利的行为应构成贪污罪；谢某某、周某甲分别侵吞广告回扣款9.5万元和3.5万元以及周某甲侵吞保险手续费1.1万元的行为也应构成贪污罪，因广告回扣款和保险手续费所有权属信达公司，其二人侵吞的是信达公司公款，而并非原判所认定的二被告人行为构成公司人员受贿罪，原判定性不当；周某甲在下属公司报销其私人购买的家具、冰箱等费用，虽然这些物品已被列入信达公司固定资产，但实际上是周某甲家人在长期使用，周某甲的该行为确已构成贪污罪。成都市人民检察院出庭支持抗诉，其意见与抗诉意见相同。
被告人谢某某、周某甲均不服，向本院提出上诉。被告人谢某某上诉和二审庭审辩解认为：其作为公司高层管理人员按公司法规定有权决定奖金发放，这些奖金是应得的，且原判认定其侵占红利余款6万元不实，认定的证据矛盾，其实际并未分得该6万元；其也并非国家股权代表，因无任某任某决定，其不具备国家工作人员主体身份，其行为不构成挪用公款罪和贪污罪，也不构成职务侵占罪和公司人员受贿罪。谢某某的辩护人辩护认为：谢某某不是国有资产股权代表，因并无任某决定，且改制后的信达公司国家股份只占总股本不足20％，已是非国有控股，谢某某实际已是私营企业主的聘用人员，其不具备国家工作人员主体身份；原判认定谢某某、周某甲的行为不构成挪用公款罪和挪用资金罪正确；原判认定谢、周某分40万元回扣款和18万元红利款的行为构成职务侵占罪不当，40万元作为奖金分发是谢某某应得的奖金，本案也无充足证据认定谢某某实际分得了18万元红利中的6万元；原判认定谢某某收受广告回扣款构成公司人员受贿罪不当，广告回扣款开支是公司集体决定的，谢某未与广告公司人员接触，也没给对方谋利，谢某行为不构成公司人员受贿罪；故谢某某的行为不构成犯罪。被告人周某甲上诉和二审庭审辩解认为：其不具备国家工作人员主体身份；其与谢某某是职务隶属关系，且也未与谢某某商量，而均是由谢某某决定，其是受谢某指令行事；其无权侵占其子公司资金，广告回扣款开支也是经过公司办公会定的，所收的保险手续费其已用于公司招待和珠海出差，进行了正常开支；其行为无罪。
周某甲的辩护人辩护认为：谢某某、周某甲不是受国家委派到非国有公司从事公务的人员，其二人不具备国家工作人员主体身份；抗诉称谢、周某人犯挪用公款罪的理由不能成立，因只是公司财产形式的变化，且也是公司间正常拆借资金行为，并非挪用公款；而广告回扣款的收受也是公司间行为，不具备贿赂性质；周某甲收受1.1万元保险手续费的处理方式虽不妥但不构成贿赂犯罪；将红利余款作为奖金分配也不构成职务侵占罪；家具等已作为公司固定资产，其他开支也是用于公用，周某甲的该行为也不构成犯罪；周某甲在共同犯罪中处于明显的从属地位，应认定其是从犯。
经审理查明：(一)关于主体身份的事实。
1992年12月，成都电池厂经体改委批准改组为信达公司。1993年3月30日，经信达公司第一届董事会董事投票选举，决定由原成都电池厂厂长即上诉人谢某某担任某公司董事长兼总经理；而原成都电池厂财务科科长即上诉人周某甲经总经理提名和董事会决定担任某公司总会计师；1996年1月，周某甲又经该公司董事会决定担任某该公司副总经理兼总会计师。1996年12月，谢、周某人经该公司股东大会选举为第二届董事会董事，谢某某又经该公司第二届董事会决定连任某公司董事长。1999年6月11日，成都市轻工业局经征得成都市国资局同意后免去谢某某、周某甲的国家股股权代表资格。
上述事实经查证属实的证据：有原成都市电池厂、成都市体改委、成都市轻工业局、信达公司有关文件等证据证实谢某某、周某甲的身份和职务情况。
(二)关于抗诉称犯挪用公款罪的事实。
1998年6、7月，上诉人谢某某和周某甲代表信达公司在与合邦公司洽谈国有股权转让的过程中，向合邦公司提出为其二人购买价值人民币(以下币种相同)181余万元的成都武侯山庄三套别墅的要求(其中谢某某两套别墅款106万余元，周某甲1套别墅款75万余元)。合邦公司为顺利收购信达公司的国有股和对该公司进行管理经营，与谢、周某人签订了聘任某购买别墅协议，并于1998年8月17日转款181万余元到武侯山庄的售房单位信德公司，而信德公司却向其二人的子女出具了房款收据。后信达公司因故终止国有股权的转让。谢某某、周某甲决定将合邦公司的购房款退回，其二人又以信达公司的子公司鸿达公司决定为公司高级职员购买住宅名义，由鸿达公司董事会决定购房，其二人代表鸿达公司与信德公司签订了购房合同，并采取鸿达公司向信达公司内部借款方式，从信达公司借款182万元划到鸿达公司账上，同年9月13日又由鸿达公司划款181万余元到信德公司账上，而信德公司便于同日将合邦公司划入的购房款退还给了合邦公司。1999年4月25日，鸿达公司又转款26万余元给信德公司补足剩余的购房款。直至2000年4月3日鸿达公司又与信德公司达成退还所购三套别墅的协议，信德公司便按总房款80％即将166万余元退还给鸿达公司，鸿达公司自己承担20％即41万余元作为对信德公司的违约补偿。
上述事实经查证属实的证据：有证人李某乙、梁某、李某丙、熊某某、蒋某、张某丁等证言证实谢某某、周某甲代表信达公司在与合邦公司洽谈国家股转让过程中，让合邦公司为其购买别墅，合邦公司将购房款付给了信德公司，后信达公司终止国家股转让，谢、周某人又让信达公司的子公司鸿达公司购买别墅，通过信达公司借款给鸿达公司由鸿达公司付购房款给信德公司，而信德公司退出了合邦公司付的购房款，最后鸿达公司又与信德公司达成退房协议，信德公司退给鸿达公司166万余元房款，鸿达公司承担41万余元违约补偿的情节与谢某某、周某甲的供某吻合；有合邦公司聘任某某某、周某甲和为其二人购买别墅的协议、鸿达公司董事会决议、鸿达公司与信德公司购房合同、鸿达公司与信德公司退房协议、银行转款凭证、转账支票、购房收据等证据证实合邦公司为谢、周某人购别墅，后转由鸿达公司购别墅，鸿达公司从信达公司借款182万余元而转款给信德公司，后又给信德公司补足剩余房款，信德公司退还了合邦公司的购房款，最后，鸿达公司又与信德公司达成退房协议，信德公司退80％房款给鸿达公司，20％由鸿达公司承担的事实。
(三)关于抗诉称犯贪污罪的事实。
1．1997年1月25日，亚利公司与信达公司签订了总价值1600万元的LR6电池自动生产线设备订购合同后，按合同约定向信达公司支付了90％货款。同年10月，信达公司副总经理曾某癸经谢某某同意后，以付零件加工费名义，从该公司财务取出现金40万元，准备以付技术咨询费名义付给对方回扣，后因对方未付剩余货款，双方经商议决定该40万元回扣款从对方应付的剩余货款中扣除，故40万元未给付对方，曾某癸便将该款交周某甲保管。此后，曾某癸与周某甲经过商量，由曾某癸找聚能公司总经理林某虚开了一张40万元的零件加工费发票，交由周某甲让公司财务做账冲抵了曾某癸取出的40万元。而该40万元经谢某某、曾某癸、周某甲商议后，其三人作为奖金私下进行了平分。1999年6月，其三人又将所得私分款退给了信达公司。
上述事实经查证属实的证据：有证人曾某己、林某、廖某、钟某庚等证言证实亚利公司与信达公司签订订购设备合同，亚利公司支付90％货款后，曾某癸经谢某某同意后取出40万元准备付给亚利公司回扣款，后经双方协商回扣款从亚利公司应付货款尾款中扣除，曾某癸便将40万元交周某甲保管，且曾某癸又找林某虚开发票做帐冲抵其取出的40万元，后谢、周、曾某人将40万元私分，案发前，其三人全部退出私分款的情节与谢某某、周某甲的供某吻合；有亚利公司与信达公司订购合同和余款付款协议、信达公司给亚利公司的函、40万元领款单、虚开的发票、有关记帐凭证等证据证实亚利公司向信达公司订购设备，亚利公司从应付货款余款中扣除回扣款，曾某癸领出40万元，并虚开发票予以冲抵，后谢、周、曾某人私分40万元的事实。
2．1995年，由信达公司购买原成都电池厂福利基金转为信达公司的法人股后又转卖给其子公司华西公司所产生的红利70余万元，由谢某某主持经信达公司办公会议决定用此款给信达公司人员发放奖金，后分几次给每人发放奖金共计54万元，且没入信达公司帐。余下的16万余元由周某甲以宋义勇名义作为内部职工集资，存在信达公司的子公司经纪公司帐上。1997年2月，周某甲将此款本息取出共计18万余元，由谢某某、周某甲和曾某癸三人将该款作为奖金进行私分，又各分得6万余元。
上述事实经查证属实的证据：有证人曾某己、刘某某等证言证实信达公司转给华西公司的法人股产生的红利70万元经信达公司决定作为奖金分发给公司人员，后周某甲将剩余红利款16万元以宋义勇名义作职工内部集资，继后又连本带息取出共18万元，曾某癸又从中分得6万元的事实；有原审被告人谢某某、周某甲供某产生的70万元红利经信达公司办公会议决定作为奖金发放给公司人员，后周某甲将余款16万元作职工内部集资，继后又连本带息取出共18万元，谢、周、曾某人进行私分各分得6万元的事实；有信达公司情况说明、法人股明细表、支票领用单、分红派息单、信达公司各部门和管理人员领款单、宋义勇集资单、银行取款凭证等证据证实信达公司法人股产生的红利70万元作为奖金分几次发放给公司人员后，余款作为职工内部集资，后连本带息取出的事实。
3．1997年12月，信达公司与广告公司签订出资300万元购买广告公司独家插播广告权的协议，并履行协议后，广告公司的李某便于1998年将返给信达公司的广告回扣款30万元交给周某甲，其中9万元由周某甲给公司的熊某某归还了熊某公司的借款，6万元给公司的任某交回公司财务，余下的15万元由谢某某于1998年8月27日让周某甲从中拿出6万元入账，用于归还周某壬在该公司的子公司工程公司为谢某某私人所借的款。后谢某某与周某甲商议，又用其中6万元分别为其二人和曾某癸购买了三高公司的股票各2万元。1998年底，谢、周某人又共同私分了余下的3万元，二人各得1.5万元。直至1999年6月，谢、周某曾某人向公司退出了所得私分款。
上述事实经查证属实的证据：有证人李某乙、周某壬、任某、曾某癸证言证实广告公司返给信达公司广告回扣款30万元，其中9万元给熊某某归还其在公司的借款，6万元交公司财务，另6万元替谢某某归还周某壬为其借的私人借款，余款6万元为谢、周、曾某人购买三高公司股票各2万元，剩余3万元谢、周某人私分，案发前，谢、周、曾某人退出了私分款的情节与谢某某、周某甲供某吻合；有信达公司与广告公司协议书、广告公司发票、借款单、冲帐凭证、现金支票、退款收据等证据证实信达公司与广告公司签订广告协议以及冲抵借款和谢、周、曾某人退出了私分款的事实。
4．由于周某甲一手经办信达公司向保险公司团体投保的业务，该保险公司的闫某峰和李某某于1997年10月将保险公司返给周某甲的信达公司团体投保手续费现金1.1万余元交给了周某甲，周某甲收受了该款，直至1999年12月，周某甲在向成都市纪委交代问题时交出了此款。
上述事实经查证属实的证据：有证人闫某某、李某某证言证实周某甲一手经办信达公司的团体投保，保险公司返给其手续费1.1万余元的事实；有周某甲供某其收受保险公司手续费，后纪委找其谈话时其交出此款的事实；有信达公司购买保险协议、投保单、保险费收据、记账凭证、成都市纪委暂扣登记表等证据证实信达公司投团体保险和纪委暂扣周某甲交出1.1万余元的事实。
5．1997年12月，周某甲让信达公司子公司家具公司的经理陈某林某家具公司报销其女儿结婚时购买的家具款1.42万元、冰箱款3380元以及在厦门住宿费2100元和购买食品费570元四张发票费用共计（略）元，并答应陈某该费用从家具公司当年应上缴给信达公司的利润中扣出。陈某林某家具公司为周某甲报销了该四张发票费用（略）元后，该费用在家具公司当年应上缴给信达公司的利润中予以扣除，而陈某林某购买的家具和冰箱发票经周某甲签字后转为信达公司的固定资产。
上述事实经查证属实的证据：有证人陈某某、王某某、李某某证言证实陈某林某家具公司为周某甲报销了四张发票费用，后从家具公司应交信达公司的利润中扣除的事实；有周某甲供某找陈某林某家具公司为其报销四张发票费用后，让陈某林某家具公司应交信达公司的利润中扣除，且将购家具、冰箱的费用转为信达公司的固定资产的事实；有报销凭证、明细账、现金日记账，信达公司转账凭证、家具商场证明、家具公司情况说明等证据证实家具公司报销了该四张发票费用和家具公司从应交信达公司的利润中扣除该费用及将所购家具、冰箱的费用转为信达公司固定资产的事实。
上诉人谢某某及其辩护人称谢某某没有分得红利余款6万元的事实，经查明，谢某某、周某甲、曾某癸私分18万元红利款，谢某某分得6万元的事实清楚，证据确实；上诉人周某甲上诉称其收受的保险公司手续费1.1万余元已用于公司招待和珠海出差等正常开支的事实，经查明，其所称将保险手续费1.1万余元用于公司招待和珠海出差等正常开支的事实无确实、充分证据予以证明。
本院认为：(一)关于主体身份问题。上诉人谢某某和周某甲身为改制后的股份有限公司的管理人员，其二人虽是国有股权代表，但其二人所担任某管理职务即董事长兼总经理和副董事长兼总会计师是经该公司董事会选举产生的，而并非国家机关、国有企业委派到该公司担任某理人员，故其二人不是国家机关、国有企业委派到股份公司从事管理的人员，根据最高人民法院有关最新司法解释的规定，上诉人谢某某、周某甲不属于国家工作人员。原判认定和上诉人谢某某、周某甲及其辩护人称谢、周某人不是国家工作人员的理由正确；检察机关抗诉称谢某周某人具备国家工作人员主体身份的理由不正确。(二)关于挪用公款罪问题。上诉人谢某某、周某甲虽利用职务之便让鸿达公司为其私人购买别墅，但鸿达公司事后又退出所购别墅，收回大部分房款，鸿达公司虽然最终造成41万余元的损失，但这并不能说明谢某周某行为就是挪用本单位资金归个人使用，实际上41万元也并未归谢某周某人使用，谢某周某行为只是一般滥用职权行为，故谢、周某人的行为不构成挪用资金罪，更不构成挪用公款罪。原判认定和上诉人谢某某、周某甲及其辩护人称谢、周某行为不构成挪用资金罪，也不构成挪用公款罪的理由正确；检察机关抗诉称谢某周某行为构成挪用公款罪的理由不正确。(三)关于贪污罪问题。其中：1．关于私分40万元回扣款和18万元红利款问题。上诉人谢某某、周某甲身为公司人员利用职务之便，采用虚开发票做假账私分公司财产和擅自私分公司的剩余红利款的手段，非法占有本单位资金各19万余元，数额巨大，其二人的行为均已构成职务侵占罪。鉴于其二人案发前主动退出部分私分款，可酌定从轻处罚。原判认定谢某周某分40万元和18万元的行为均构成职务侵占罪的理由正确；检察机关抗诉称谢某周某该行为构成贪污罪的理由不正确；上诉人谢某某、周某甲及其辩护人称40万元和18万元是应得的奖金，谢、周某人的该行为不构成犯罪的理由不能成立。2．关于收受广告回扣款和保险手续费问题。上诉人谢某某、周某甲身为公司人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，其中谢某某归个人所有的为9.5万元，周某甲归个人所有的为4.6万元，数额较大，其二人的行为均已构成公司人员受贿罪。且案发前，谢某周某清了全部受贿款，可酌定从轻处罚。原判认定谢某周某行为构成公司人员受贿罪的理由正确；检察机关抗诉称广告回扣款和保险手续费应是其单位所有，而谢某周某其非法占为己有，其二人行为构成贪污罪的理由不正确；上诉人谢某周某其辩护人称收受广告回扣款和保险手续费是公司间行为以及处理方式不当的理由不能成立。3．关于家具公司报销四张发票费用的问题。上诉人周某甲利用职务之便让信达公司的子公司家具公司为其报销私人费用共（略）元，并从信达公司利润中扣减，事后，所购家具和冰箱的费用虽被列入信达公司的固定资产，但也只是为了做帐，而其所报销的住宿和食品发票费用，本案也没有确实、充分证据证明其确是用于公事，而周某甲实际已将本单位的该资金非法占为己有，周某甲的该行为确已构成职务侵占罪。原判认定和上诉人周某甲及其辩护人称周某甲的该行为不构成职务侵占罪的理由不能成立；检察机关抗诉称周某甲的该行为构成犯罪的理由正确，但认为周某甲的该行为构成贪污罪的理由不正确。另外，上诉人周某甲的辩护人称周某甲在共同犯罪中与谢某比，周某受谢某指令行事，居从属地位，起次要作用，应是从犯的理由。经查明，谢某是董事长兼总经理并不就是主犯，本案也没有确实、充分证据证明谢某主导和支配作用，谢某周某共同犯罪中均作用积极，且赃款也均分，其二人作用相当，不能分出主从，故上诉人周某甲的辩护人称周某甲是从犯的理由不能成立。原判认定的事实和证据正确，审判程序合法，但部分定性不准，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一、二款，第二十五条第一款，第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院(2000)锦江刑初字第X号刑事判决的第一、三项，即被告人谢某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年；被告人谢某某、周某甲未退还的12万余元侵占款继续追缴，周某甲交到成都市纪委的受贿款1.1万余元，予以没收；
二、撤销成都市锦江区人民法院(2000)锦江刑初字第X号刑事判决的第二项，即被告人周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年；
三、上诉人(原审被告人)周某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2000年4月15日起至2009年4月14日止。)
本判决为终审判决。
审判长宋宏
代理审判员缪红
代理审判员徐炜
二○○一年六月二十九日
书记员徐飏
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