上诉人（原审原告）岳某。
被上诉人（原审被告）睢宁县新宁房地产开发有限公司。
原审第三人陈某甲。
原审第三人陈某乙。
原审第三人陈某丙。
上诉人岳某因与睢宁县新宁房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院(2008)睢民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月21日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人岳某及其委托代理人马春、被上诉人睢宁县新宁房地产开发有限公司（以下简称新宁公司）的委托代理人陈某东、原审第三人陈某甲、陈某乙、陈某丙的共同委托代理人朱品高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，岳某（乙方）于2003年7月1日和新宁公司（甲方）签订综合市场预订协议书，约定岳某订购新宁公司开发建设的东环岛综合市场X幢X#店面房一间，建筑面积25.63，单价2100元3,金额x元整；付款方式为：定金1万元，待主体封顶付1万元，然后双方再签订正式商品房买卖合同和补充协议，房屋完工交房锁时全额付清；乙方如不按期付款，超出七天，甲方有权转卖他人，一切损失由乙方承担；以及房屋竣工日期（2003年11月30日前）和房产证的办理责任等。当日，新宁公司收取岳某现金1万元，并给岳某出具了收据一份。2006年1月10日，岳某与新宁公司又签订预订协议一份，约定岳某预订新宁公司五金市场X幢X#房屋一间，价格5万元，预付1万元，享受五金市场同等待遇。当日，新宁公司收取岳某1万元。
新宁公司于2003年12月18日开工建设五金综合市场，2004年5月21日建成商铺216间。2004年2月27日，睢宁县房产管理局给新宁公司颁发了（睢）房预售证第x号商品房预售许可证。
由于种种原因，新宁公司对该五金综合市场建设迟迟没有动工，工程未能按期完成；加之政府改变了该项目尚未建设的土地用途，使五金综合市场客观上未能形成，新宁公司未能按约交付房屋。岳某遂于2008年4月8日起诉到原审法院，要求新宁公司及第三人继续履行合同；赔偿损失x元及可得利益损失；并承担案件诉讼费。后于2009年11月25日变更诉讼请求为：1、解除与新宁公司之间的商品房预售合同；2、返还购房款12万元、利息8.24万元，赔偿损失4万元、装修损失2万元，赔偿购房款一倍责任即12万元。
另查明，三位第三人原系新宁公司股东。该公司于2002年11月8日以竞拍方式取得睢宁县交通开发区内X号地块[以下简称“X号地块”，其国有土地使用权证号为：睢国用（2004）字第X号]。该宗土地面积为116亩，土地用途为商业用地，用于开发建设睢宁县五金市场，以解决城区五金市场分散及中央步行街内五金市场和北城河北侧运输公司院内五金市场搬迁问题。由于其开发资金不足，市场只建设一部分，加之中央步行街拆迁迟缓，因此五金市场一直没有形成。2009年7月17日，睢宁县人民政府召开第28次常务会议，会议决定同意上海花苑小区三期规划设计方案。因一期内部原建设的一层五金市场部分，设施损坏严重，环境卫生较差，影响周边居民生活居住环境。同意将五金市场部分拆除，作为住宅小区三期工程建设。
再查明，2007年7月8日，陈某甲以新宁公司代表人名义与付士成签订了联合开发股权转让协议书，协议约定：甲方新宁公司及代表人陈某甲将其名下的一期五金市场216间房产及土地、其他建筑和附属设施等转让给乙方付士成，乙方继续以新宁公司名义开发建设。协议签订后，乙方依照约定支付了600万元，甲方交付了协议中约定的房产、土地及附属设施。
一审期间，岳某于2009年7月31日庭审中提交借条一份，内容为：“今借岳某现金壹拾万元整，归还期2004年12月5日，利息按月息1%计算，如逾期未还，继续计息，本息折抵五金市场购房款。借款人张新跃，2004年4月5日。”在借款日期上，加盖了新宁公司印章。岳某主张其和新宁公司协商，将借款本息折抵购房款，故房款已付清。
原审法院认为，该协议的形式虽然为商品房买卖预约合同，但该协议的内容约定了岳某所购房屋的价款、面积、方位、付款方式、工程施工、竣工时间、产权证的办理、实际面积的测量、逾期付款的违约责任等条款，实质具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。关于岳某于2003年7月1日已付1万元款项的性质，根据协议约定的是先交定金，但新宁公司在收受该笔款项时为岳某出具的是\"购房款\"收据，岳某在本案起诉时称该款为定金，与本案处理上有实质利害关系的第三人也称是定金，写成\"购房款\"字样是工作人员的失误，再结合其他相类型的案件来看，应当认定为定金，故本案应适用定金罚则进行处理。关于本案承担义务的主体，岳某要求新宁公司和第三人承担连带责任，因本案买卖合同双方是岳某和新宁公司，岳某没有证据证明新宁公司和第三人之间有财务混同等需要承担连带责任的情形，故岳某的该项主张，法院不予支持。关于本案的责任问题，本案中，因新宁公司股东、股权变更等诸多因素，由新宁公司的股东即第三人将涉案的房地产等转给付士成开发，加上客观上五金市场没能形成，政府对涉案的土地性质已作调整等因素，导致岳某商品房买卖的目的不能实现，新宁公司应负主要责任。关于岳某持有的借据能否在本案中一并处理问题，由于该借据反映的是借贷法律关系，与本案商品房销售合同关系是不同的法律关系，故不能一并处理，本案岳某可以另案主张。原审法院据此判决如下：（一）解除岳某与睢宁县新宁房地产开发有限公司于2003年7月1日签订的\"综合市场预订协议书\"及2006年1月10日的\"预订协议\"；（二）睢宁县新宁房地产开发有限公司双倍返还岳某于2003年7月1日所交定金计人民币2万元；返还原告岳某于2006年1月10日预付购房款1万元并赔偿其利息损失（利息以1万元为本金，按同期银行贷款利率计算，自2006年1月11日起计算至本判决生效之日止）。以上款项均于判决生效后五日内付清；（三）驳回岳某对第三人陈某甲、陈某乙、陈某丙的诉讼请求。
上诉人岳某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定不清，应依法发回重审。首先，上诉人在诉讼中已明确要求被上诉人赔偿装修损失，且已向法庭提交了相关的证据。但一审判决未予审理，回避这一问题是原审判决的一个重要遗漏，应当得到纠正。其次，上诉人购房款已付清，有相关证据加以证明且得到被上诉人的认可。一审判决认定上诉人持有的折抵购房款的借据反映的是借贷法律关系实属认定错误。公司原借款行为已经由双方同意冲抵购房款，借款已转为房款，不再有借贷法律关系，这是一个客观事实。原审法院将冲抵行为不予认定，严重违反当事人意思自治原则，二审法院应当纠正。再次，上诉人在变更诉讼请求时没有解除原、被告之间的商品房预售合同，因为上诉人和被上诉人之间是商品房买卖合同纠纷。一审判决适用法律错误。在本案中上诉人和被上诉人之间是商品房买卖合同纠纷，被上诉人理应承担一倍的购房款。
被上诉人新宁公司答辩称：原审认定事实适用法律正确，上诉人上诉不能成立，应驳回其上诉，维持原判。
原审第三人陈某甲、陈某乙、陈某丙陈某称：上诉人上诉理由不成立。1、上诉人要求装修款没有证据证明。2、上诉人向原审法院提供的借据一张与本案房地产买卖合同不是同一法律关系，不能一并主张。3、上诉人要求双倍赔偿购房款这一要求不符合最高院关于商品房买卖合同司法解释规定的情形。综上，原审判决事实清楚，判处恰当，应当维持。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、上诉人要求被上诉人赔偿装修损失、双倍返还购房款的请求是否应予支持。2、借款是否已经冲抵购房款，是否可以在本案中合并处理。
双方当事人二审期间未提交新的证据，本院查明的案件事实与一审查明事实一致，且双方均无异议，本院予以确认。
一、关于上诉人要求被上诉人赔偿装修损失、双倍返还购房款的请求是否应予支持的争议焦点。
本院认为，首先，关于上诉人主张的装修损失问题。上诉人岳某在2009年11月25日变更诉讼请求时，虽提供了其装修房屋的照片，但并未举证证明其存在的装修损失，且一审卷宗及开庭笔录也没有其提出装修损失请求的记载。故上诉人岳某要求被上诉人赔偿装修损失的请求，证据不足，本院不予支持。其次，关于双倍返还购房款问题。本院认为，只有符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7、8、9条之规定者，即合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或出卖给第三人、隐瞒或者提供虚假的商品房预售许可证、隐瞒房屋抵押的事实、隐瞒所售房屋为拆迁补偿安置房屋等几种情形，买受人才可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而本案中，合同订立后被上诉人并未将双方当事人约定之房屋再行出卖或抵押，因此，本案并不存在上述司法解释规定的情形之一，上诉人岳某要求被上诉人双倍返还购房款的请求，本院不予支持。
二、关于借款是否已经冲抵购房款，是否可以在本案中合并处理的争议焦点。
上诉人岳某在一审期间提交了借条一张，主张其和新宁公司协商，将借款本息折抵购房款，故房款已付清。对此，本院认为，我国相关法律规定，主张法定抵销要求有两个法律关系即互负债务，债务种类相同且主动债权到期。约定抵销则需互负债务，双方达成合意后，才可发生抵销。本案中，新宁公司对于借条的真实性不予认可，且借款与房屋买卖系不同的法律关系，故，原审法院不予合并审理并无不当。另外，如前所述，上诉人岳某要求赔偿一倍已付房款的请求并未得到支持，借款是否合并处理对其权利并无任何损害，上诉人岳某可持借条另行主张权利。
综上所述，上诉人岳某的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人岳某负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
代理审判员尹杰
代理审判员王敏
二○一0年五月二十日
书记员权冠亚
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