原告高某某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京市中朝永仁法律咨询中心主任，住（略）。
被告林某某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人王大维，北京市大成律师事务所律师。
第三人肖某乙，男，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人王大维，北京市大成律师事务所律师。
第三人北京铁道大厦有限责任公司，住所地北京市海淀区北蜂窝甲X号。
法定代表人智某某，董事长。
委托代理人何连水，远望律师事务所律师。
原告高某某与被告林某某、第三人肖某乙、北京铁道大厦有限责任公司（简称铁道大厦公司）合同纠纷一案，本院受理后，由审判员范君担任审判长，与人民陪审员程保荣、刘民组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告高某某及其委托代理人张某某，第三人肖某乙及其与被告林某某共同的委托代理人王大维，第三人铁道大厦公司的委托代理人何连水，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高某某起诉称：2005年6月6日，被告林某某与铁道大厦公司签署一份《经营承包合同》，合同约定，铁道大厦公司同意将座落于铁道大厦北侧小楼X-X层由林某某经营承包，建筑面积340平方米，经营承包期为2005年10月18日至2013年10月17日，共8年。2006年8月8日，高某某与林某某经过协商，签订了《承包经营协议书》，林某某委托肖某乙全权处理该承包事宜，将位于北京铁道大厦院内，建筑面积共计345平方米的“茶歌坊”发包给我，高某某向林某某支付承包经营费共计56万元，承包经营期限约定自2006年8月1日至2013年10月17日。但在2007年7月30日，林某某向其发包方铁道大厦公司提出“茶歌坊”终止合同申请，且同时向高某某提出解除合同的要求，高某某当即表示反对，高某某与林某某签署的《承包经营协议书》4.4中表明，“双方在经营转让期限未到，无论任何原因（除去不可抗力因素），甲方（发包方）及北京铁道大厦取消乙方（承包方）对‘茶歌坊’的经营权时；甲方需将乙方一次性向甲方支付的‘茶歌坊’设备费及装修费56万元，按经营转让时间余下的天数和设备实际状态计算退还给乙方”。现承包方林某某在经营转让期限未到时无故解除合同，给高某某带来不可弥补的经济损失，故高某某诉至法院，诉讼请求：1、判令被告林某某及肖某乙退还56万元按照从2007年8月1日起剩余的经营天数和设备实际状态计算的承包款；2、判令被告林某某及肖某乙支付合同违约金5万元。
原告高某某提供了如下证据：1、经营承包合同；2、承包经营协议书；3、林某某向肖某乙出具的授权委托书；4、收据三张；5、“茶歌坊”终止合同申请；6、房屋存在瑕疵的录像；7、铁道大厦公司营业执照、卫生许可证、消防安全检查意见书、娱乐场所文化审核合格证书、设备材料清单；8、2007年8月份的拆除证明。
被告林某某及第三人肖某乙、铁道大厦公司共同答辩称：1、高某某作为原告不合适，合同是高某某和张庆祥共同签订的，应当由其二人共同起诉，仅高某某起诉，应当有张庆祥放弃起诉权利的文书。2、无论是林某某还是铁道大厦公司，均未取消原告的经营权。即使在原告拖欠了几个月房租的情况下，也只是同其协商问题，且高某某现在仍然占有着“茶歌坊”歌厅，其没有经营是因为经营不利自行停业。
被告林某某及第三人肖某乙提供了如下证据：1、承包经营协议书；2、经营承包合同；3、证明及保证书；4、催款通知。
经审理查明：2005年6月6日，铁道大厦公司（甲方）与林某某（乙方）签订了《经营承包合同》，约定：一、甲方同意坐落于大厦北侧小楼X-X层由乙方经营承包，建筑面积340平方米。二、经营承包期限为8年，自2005年10月18日起至2013年10月17日。……2005年10月18日起正式进入经营承包期。三、经营承包金为每年40万元，按月先期支付。乙方应于每月18日前向甲方交纳当月承包金x元，2006年及以后每年12月份交纳当月承包金x元。四、水、电基础费用每年x元，甲方对年度内水、电基础费用超出x元以上部分进行清算。乙方接到甲方通知后10日内向甲方另行支付。……
2006年8月7日，林某某向肖某乙出具了授权委托书，授权肖某乙代替委托人全权处理坐落于北京市海淀区北蜂窝甲X号北京铁道大厦院内北侧小楼X-X层“茶歌坊”的一切经营管理事宜。包括但不限于：签署相关文件、交纳相关费用等。2006年8月8日，肖某乙（甲方）作为林某某的代理人和高某某（乙方）签订了《承包经营协议书》，约定：第一条、茶歌坊基本情况，1.1、茶歌坊位于北京铁道大厦院内。建筑面积共计345平方米。……第二条、承包经营期限，2.1、承包经营期限为自2006年8月1日起至2013年10月17日止。第三条、承包费及支付方式，3.1、乙方应向甲方支付承包经营费计人民币56万元。甲方同时向乙方出具收款证明。3.2、乙方支付承包经营费方式为现金。第四条、双方权利义务4.1、甲方应当在本协议约定承包经营期限开始前将茶歌坊交付乙方。同时“茶歌坊”的一切设备及物品所有权归乙方所有。4.2、甲方负责向乙方联系接洽“茶歌坊”的一切业务单位，包括北京铁道大厦的有关部门、酒商、点歌系统的安装单位等。4.3、甲方于协议签订之日起，委托乙方全权经营管理“茶歌坊”的经营业务、员工管理、环境安全、防火防盗及与经营有关的日常工作。4.4、在经营转让期限未到，无论任何原因（除去不可抗力因素），甲方及北京铁道大厦取消乙方对“茶歌坊”的经营权时，甲方需将乙方一次性向甲方支付的“茶歌坊”设备费及装修费56万元，按经营转让时间余下的天数和设备实际状态计算退还给乙方，同时“茶歌坊”的一切设备及物品所有权归甲方所有。4.5、“茶歌坊”房屋租金为每月x元，因北京铁道大厦正在装修没有营业，给“茶歌坊”日常经营带来一定的损失，为此甲方自愿乙方将8月至10月份房租按每月2万元向甲方支付。……4.7、乙方承诺在经营管理“茶歌坊”过程中，必须严格遵守甲方与北京铁道大厦于2005年6月6日所签署的“经营承包合同”的全部内容。……4.11、乙方在经营管理期间，不得将“茶歌坊”转给他人经营或改作它用。4.12、因经营茶歌坊所产生的费用由乙方自行承担，包括但不限于水、电、以及其他费用。上述费用由乙方直接向有关单位和部门交纳。4.13、乙方每年需向北京铁道大厦交纳40万元房租，其中包括2万元水电费（年累计超出2万部分由乙方按实际金额交付）；40万元以内乙方开具的营业发票由北京铁道大厦支付营业税金，超额部分由乙方承担。4.14、协议生效后，乙方需向甲方一次性支付两个月的房屋租金x元，并向甲方支付第一个月的房租2万元。两项费用共计x元，甲方需向乙方出具房租押金及房租收款证明。4.15、乙方于2006年11月1日起，每月1日前需向北京铁道大厦交纳原定房屋租金，每月人民币x元，不能拖欠。水电费超出部分按时交纳。每月按时交纳电话费。4.16、本协议期满，乙方继续承包经营的，应在协议期满三个月前提出申请，并在协议期满一个月前与甲方达成承包经营协议。第五条、违约责任5.1、任何一方违反本协议约定均应承担违约责任，造成对方损失的，守约方有权要求违约方赔偿损失。……第七条、其他约定，……7.5因本协议和履行本协议发生的争议，双方应本着互利互让的原则协商解决。如协商不成，任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。关于该协议书，高某某提供的文本与林某某、肖某乙提供的文本在合同主体上略有不同，但双方均认可文字内容一致，以2007年8月3日的合同为准，即将张庆祥的名字在乙方处划去。
原告自2007年1月开始未按月交纳房屋租金，2007年3月以后原告交纳了一次x元租金，2007年7月原告又交纳了一次x元租金，2007年8月以后原告一直未交纳租金。
2007年8月6日，铁道大厦公司出具的证明表明：茶歌坊经营承包者林某某，经营管理者肖某乙，于2006年8月在征得铁道大厦同意后，将茶歌坊歌厅转让给高某某、张庆祥经营，并于2007年5月向铁道大厦提出更换承租人申请，经大厦研究决定，同意其申请，更换承租人，并同意与新的承包方高某某、张庆祥另行签署承包合同，并要求在6月18日前完成新合同的签署工作。在大厦准备好承包合同的三个月内（2007年5月-7月），大厦主管外包单位的副总经理曹建新曾多次与肖某乙和张庆祥联系，商谈歌厅转让事宜。张庆祥都以找不到高某某和资金问题为由一直推迟与大厦签署合同。2007年6月28日，肖某乙和张庆祥要求延长签署合同期限和交付房租时间，并书面保证到2007年7月30日前结束所有相关工作，但到8月1日仍然未能与大厦签署合同。肖某乙与高某某当日找到主管副总曹建新，商谈歌厅事宜。高某某说没有钱给员工发工资，想另找一家合作承包，要求大厦再给两周时间。至今，高某某自己或其他人均没有与铁道大厦公司另外签订承包经营合同。
2007年6月28日，肖某乙和张庆祥向铁道大厦出具过一份保证书，主要内容为：由于突发性特殊原因，茶歌坊KTV的交接工作未能完成，双方正在抓紧进行此项工作，保证在2007年7月30日前结束所有工作。并于当日交纳了7月份的房租x元。
2008年8月8日，肖某乙向原告出具了收到茶歌坊经营转让装修、设备款共计五十六万元、收到茶歌坊两个月房租押金六万六千六百元整、收到铁道大厦茶歌坊八月份房租两万元的收据三张。
2008年9月1日，铁道大厦公司向肖某乙发出催款通知书，内容为：茶歌坊自2007年1月停业至今已持续一年多，在此期间铁道大厦多次到茶歌坊检查消防工作，发现均无人营业，只留人看房。经大厦办公会研究决定，以书面形式通知贵方，请于2008年10月1日前补足自2007年3月至2008年9月所欠房租共计57.88万元。同时要求贵方尽快营业，以完善大厦娱乐设施。
庭审中，高某某称歌厅从2007年9月份开始停止经营，铁道大厦公司称歌厅从2007年1月开始停止经营。
庭审中，高某某称茶歌坊歌厅自2008年初起被封至今，但高某某仍保留着歌厅钥匙，林某某、肖某乙称铁道大厦公司是为了安全起见才把歌厅封了，原告要进去仍然可以。铁道大厦公司称其封歌厅是为了安全考虑，不是不让原告经营。
庭审中，本院询问当事人是否愿意继续履行承包经营协议书，高某某明确表示不愿意，林某某及肖某乙表示只要高某某交租金，可以继续履行。
以上事实，由原告高某某提供的经营承包合同、授权委托书、收据三张、设备材料清单，被告林某某及第三人肖某乙提供的承包经营协议书、证明及保证书、催款通知，及本院的开庭笔录在案佐证。
本院认为：肖某乙作为林某某的代理人与高某某签订的承包经营协议书，双方意思表示真实明确，并且得到铁道大厦公司对该经营转让的同意，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，当属有效。肖某乙和高某某均认可2007年8月3日的承包经营协议书文本，在协议书中，肖某乙把张庆祥的名字和签名在合同中划除了，并且双方明确“以本合同为准”，因此，张庆祥不再是签订承包经营协议书的主体。高某某作为原告起诉并无不当。本案争议的焦点有二：一、林某某及铁道大厦公司是否存在取消高某某经营权的行为；二、承包经营协议书是否应当继续履行。
关于高某某的经营权是否被取消。虽然张庆祥不是合同主体，但从本案证据显示，张庆祥与高某某一起实际参与过茶歌坊歌厅的经营。林某某和肖某乙于2007年5月向铁道大厦公司申请由新的承包方高某某、张庆祥直接与铁道大厦公司另行签订承包合同，铁道大厦公司同意其申请，但由于张庆祥和高某某的原因，铁道大厦公司至今未另行签订承包经营合同。因此，原来的经营承包合同和承包经营协议书仍然有效，高某某的经营权没有被变更。况且，铁道大厦公司与林某某、肖某乙同意变更承租人是主张由高某某、张庆祥直接作为承包方来经营，并非要取消高某某对茶歌坊的经营权。结合高某某保留茶歌坊钥匙以及铁道大厦公司与林某某、肖某乙都明确表示高某某可以继续经营茶歌坊的事实，本院认为，林某某和铁道大厦公司均没有取消高某某对茶歌坊的经营权，林某某不存在违约行为。高某某依照承包经营协议书第4.4条要求林某某退还相应承包款及支付违约金的诉讼请求本院不予支持。
关于协议书是否应当继续履行。庭审中，高某某称茶歌坊的经营状况不是很好，并明确表示不愿意继续履行协议书，本院认为，继续履行该协议书将违背合同双方在签订协议时约定的自愿原则。结合承包经营协议书的实际履行情况和2008年初茶歌坊被暂时封门的情况，本院酌予确定，承包经营协议书于2008年1月1日终止。
承包经营协议书终止后，遵循公平原则，林某某应当返还高某某部分设备费和装修费。本案中，高某某在承包经营茶歌坊歌厅后因经营风险放弃营业，应对承包经营协议不能正常履行负主要责任。铁道大厦出于管理需要将歌厅自2008年初起封闭至今，结合歌厅经营期间、设备的使用情况、以及高某某自行停止经营等因素综合考虑，酌定林某某返还高某某设备费及装修费28万元。根据承包经营的性质，协议终止后茶歌坊歌厅内由林某某置备的设备及物品应归林某某所有为宜。
肖某乙虽然直接签订了《承包经营协议书》，但是其是林某某的代理人，其所为的法律行为效力归于林某某，因此，原告在诉讼请求中针对肖某乙的部分本院予以驳回。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十七条之规定，判决如下：
一、林某某与高某某于二00六年八月八日签订的《承包经营协议书》于二00八年一月一日终止；
二、被告林某某于本判决生效之日起十日内返还原告高某某设备费及装修费二十八万元；
三、驳回原告高某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费九千九百元（原告已预交），由原告高某某负担五千元，由被告林某某负担四千九百元，于本判决书生效之日起七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并递交上诉状副本三份，按不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判长范君
人民陪审员程保荣
人民陪审员刘民
二ＯＯ九年十二月七日
书记员张敏
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