湖南省怀化市中级人民法院
刑事判决书
（2011）怀中刑二终字第X号
抗诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某丙，女，X年X月X日出生，苗族，（略）人，高中文化，无职业，居住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年9月23日被刑事拘留，同年10月30被逮捕。现押于沅陵县看守所。
原审被告人李某丁，女，X年X月X日出生，苗族，（略）人，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于沅陵县看守所。
原审被告人欧某，女，X年X月X日出生，汉族，（略）人，高中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2010年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2011年4月21日经沅陵县人民法院决定。被取保候审。现在家。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人杨某丙、李某丁、欧某犯非法经营罪一案，于二0一一年四某二十六日作出（2011）沅刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某丙不服，提起上诉。（略）人民检察院于2011年6月23日向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员郭露出庭支持抗诉，原审被告人杨某丙、李某丁、欧某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、2009年6月至2010年9月22日，被告人杨某丙收受下线被告人李某丁、欧某及黄某（另案处理）等人地下六合彩投注款10.8万元，通过电话报单的形式全某庚报单给上线孙烈梅（另案处理）。2、2010年3月至2010年9月22日，被告人李某丁受理彩民张某辛、李某戊等人地下六合彩投注86期，共收受投注款x元，用电话报单的形式报单给上线。3、2009年底至2010年9月22日，被告人欧某受理彩民张某己灵、张某己、刘某、全某庚、苏某某等人地下六合彩投注68期，共收受投注款x元，用电话报单的形式报给上线杨某丙。案发后，公安机关扣押了被告人杨某丙现金x元，扣押了李某丁现金1230元。
原判认定上述事实的证据有：证人证言、部分地下六合彩码单及有关书证、被告人及同案人供述和辩解等证据。原判认为，被告人杨某丙、李某丁、欧某，违反国家规定，从事地下六合彩经营活动，被告人杨某丙、李某丁非法收受彩民投注款五万元以上十五万元以下，被告人欧某非法收受彩民投注款二万元以上五万元以下，被告人杨某丙、李某丁的行为均已构成非法经营罪；被告人欧某的行为已构成赌博罪。据此判决：一、被告人杨某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、被告人李某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元；三、被告人欧某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；四、对被告人杨某丙违法所得的赃款二千一百六十元、对被告人李某丁已退还的赃款一千二百三十元予以没收；对被告人李某丁尚未退还的违法所得九千五百五十九元九角、对被告人欧某违法所得的赃款四某五百二十五元三角予以继续追缴。
原审被告人杨某丙上诉提出，其在共同犯罪中属从犯，且认罪态度好，且系初犯，原判量刑过重。
（略）人民检察院抗诉提出:1、原审被告人李某丁从事地下六合彩收单活动的时间应为2009年10至2010年9月22日，实际受理地下六合彩彩民投注146期，共收受投注款x元，情节特别严重，应在五年以上有期徒刑量刑，原判量刑畸轻；2、原审被告人欧某的行为构成非法经营罪，原判认定欧某构成赌博罪错误，且量刑不准；3、原审被告人杨某丙从下线李某丁、欧某、黄某等人处实际收取地下六合彩投注款x元，事实清楚，证据确实充分，杨某丙的行为构成非法经营罪且情节特别严重，应当在5年以上有期徒刑量刑，原判量刑畸轻。
经审理查明：
1、2010年3月至2010年9月21日，原审被告人李某丁伙同其丈夫吕重井（另案处理）违反国家规定，利用六合彩设置赔率，采用现金等形式收受彩民张某辛、李某戊等人地下六合彩投注86期，投注款共计10万7千余元。
2、2009年底至2010年9月21日，原审被告人欧某违反国家规定，利用六合彩设置赔率，采用现金等形式收受彩民张某己灵、张某己等人地下六合彩投注超过三十期以上，投注款共计4万余元。
3、2009年6月24日至2010年8月25日，上诉人杨某丙明知孙烈梅、原审被告人李某丁、欧某及黄某等人违反国家规定，利用六合彩设置赔率，从事地下六合彩活动，仍接受李某丁、欧某及黄某等人采用现金等形式收受他人的地下六合彩投注款10万9千元，并转交给孙烈梅。同年9月21日香港地下六合彩第111期，杨某丙以同样的方式接受李某丁、吕重井夫妇及黄某采用现金形式收受他人的地下六合彩投注款各1000余元。
案发后，公安机关扣押了被告人杨某丙现金x元，扣押了李某丁现金1230元。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据证明，本院予以采信：
1、证人张某辛、李某戊、祝某壬、杨某癸、祝某某、全某某、杨某某、王某某、瞿某某、杨某某、易某某的证言分别证明，2010年3月至9月，他们在李某丁、吕重井夫妇处购买了码单，以现金形式参与地下六合彩投注。
证人张某己、刘某、全某庚、苏某某的证言分别证明，2010年3月至9月，他们在欧某处购买了码单，以现金形式参与地下六合彩投注。
证人祝某某的证言证明，李某丁、吕重井夫妇向杨某丙上报过码单。
2、同案人吕重井的供述证明，自2010年3月香港六合彩第26期至9月21日香港六合彩第111期，李某丁每一期都收受了码民地下六合彩投注款，也将投注款上报给过杨某丙，其中第111期便向杨某丙上报了投注款1000余元，李某丁、杨某丙对此数额均供述认可。
同案人黄某的供述证明，其收受过码民地下六合彩投注款，自2010年6月份开始向杨某丙上报过投注款，其中2010年9月21日香港六合彩第111期，其向杨某丙上报了1000余元的投注款，杨某丙对此亦供述认可。
3、有公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单及二本收单记录本、若干码单证明，公安机关在见证人的见证下，依法对李某丁、吕重井夫妇的住宅进行搜查，搜出并依法扣押了现金1230元，提取了收单记录本二本、码单若干。依法提取的账本及码单显示，李某丁、吕重井夫妇自2010年3月香港六合彩第26期至9月香港六合彩第110期，收受他人地下六合彩投注85期，投注款共计10万6千余元。
有公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单及二本收单记录本、若干码单证明，公安机关在见证人的见证下，依法对欧某的住宅进行搜查，搜出并依法提取收单记录本二本、码单若干，从账本及码单上显示，欧某自2010年3月香港六合彩第22期至同年9月第110期，收受他人地下六合彩投注超过三十期以上，投注款4万余元。
4、公安机关依法提取的湖南省农村信用社个人业务存款凭证及沅陵县X村信用合作联社出具的个人业务存款凭证复印件证明，2009年6月24日至2010年8月25日，杨某丙共汇款给孙烈梅、连贵存现金14.9万元。据杨某丙当庭供认，上述14.9万元中，4万元是借款，剩余10.9万是其收到下线的地下六合彩投注款后，转交给上线孙烈梅的汇款。
有公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单证明，公安机关在见证人的见证下，依法对杨某丙的住宅进行搜查，搜出并依法扣押了现金x元。
5、公安机关出具的上诉人杨某丙及原审被告人李某丁、欧某的户籍材料，证明了上诉人及原审被告人的身份情况。
6、原审被告人李某丁、欧某多次供述了自己利用六合彩设置赔率，以现金形式收受他人投注款的事实，与证人证言、有关书证能相互印证。
本院认为，上诉人杨某丙明知他人从事“六合彩”犯罪活动，多次收注登记、结某、交结某注款，收受、交结某注款数额超过五万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审被告人李某丁伙同他人违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用现金等方式接受投注达三十期以上，且投注款数额超过五万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人欧某违反国家规定，利用“六合彩”设置赔率，采用现金等方式接受投注达三十期以上，情节严重，已构成非法经营罪。在共同犯罪中李某丁、欧某、杨某丙均起主要作用，均系主犯。上诉人杨某丙及原审被告人李某丁、欧某违法所得的赃款应予以追缴。
杨某丙提出“其在共同犯罪中属从犯”的上诉理由。经查，在共同犯罪中，杨某丙连接了上线庄家与下线收单人，对整个地下六合彩犯罪活动的完成起到了重要作用，应认定为主犯，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。杨某丙还提出“认罪态度好，且系初犯，原判量刑过重”的上诉理由。经查，原判综合考虑杨某丙的犯罪事实及情节，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（略）人民检察院提出“原审被告人杨某丙从下线李某丁、欧某、黄某等人处实际收取地下六合彩投注款x元，事实清楚，证据确实充分，杨某丙的行为构成非法经营罪且情节特别严重，应当在5年以上有期徒刑量刑，原判量刑畸轻”的抗诉意见。经查，李某丁、欧某、黄某供认向杨某丙上报了地下六合彩投注款，杨某丙也供认收受了李某丁、欧某、黄某上报的投注款并转交给上线孙烈梅，可以证明杨某丙确实收受了三人上报的地下六合彩投注款，但李某丁、欧某供认上报给杨某丙的投注款金额与杨某丙供认收受她们的投注款的金额不能吻合，且本案证据不能排除二人截留投注款自己坐庄吃单的可能性，也不能排除二人将投注款上报给另一个上线可能性，因此，对杨某丙收受下线投注款的数额应以其汇给上线孙烈梅的实际投注款10.9万元为准；对于2010年9月21日香港六合彩第111期，杨某丙收受李某丁、欧某地下六合彩投注款各1000余元的事实，有李某丁、欧某及同案人吕重井的供述证实，与杨某丙的供述相吻合，可以认定，综上杨某丙从事地下六合彩活动的金额为11万余元，未达到情节特别严重的数额标准，原判对其量刑并无不当，故该抗诉意见不成立，本院不予采纳。
（略）人民检察院还提出“原审被告人李某丁从事地下六合彩收单活动的时间应为2009年10月至2010年9月22日，实际受理地下六合彩彩民投注146期，共收受投注款x元，情节特别严重，应在五年以上有期徒刑量刑，原判量刑畸”的抗诉意见。经查，原审起诉书指控李某丁违法从事地下六合彩犯罪活动的时间是2010年3月至同年9月22日，在这个期间内，李某丁收受地下六合彩投注68期，所得投注款也未超过十五万元，应属于情节严重，原判量刑并无不当。（略）人民检察院还提出“原审被告人欧某的行为构成非法经营罪，原判认定欧某构成赌博罪错误，且量刑不准”的抗诉意见。经查，原审被告人欧某收受地下六合彩投注达三十期以上，情节严重，应构成非法经营罪，原判定罪错误，本院予以纠正，但原判对欧某判处的刑罚在量刑幅度内，并无不当。
综上所述，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人欧某定罪不准。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十四某，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉和部分抗诉，维持（略）人民法院（2011）沅刑初字第X号刑事判决中对上诉人杨某丙、原审被告人李某丁定罪、量刑部分的判决和对原审被告人欧某量刑部分及对赃款追缴部分的判决，撤销对原审被告人欧某定罪部分的判决；
二、原审被告人欧某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月22日起至2011年4月21日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长胡石海
审判员陈燕琳
代理审判员杨某丙刚
二0一一年八月十五日
书记员郑舟
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