上诉人（原审被告）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，天津信捷铜业有限公司董事长，住（略）/817。
委托代理人刘建群，北京市嘉诚泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中丝贸易物流有限公司，住所地北京市东城区X街X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人张轶，北京则度律师事务所律师。
原审被告北京金信捷进出口有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号一区研X楼X室。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人泰高岩，北京市中银律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人中丝贸易物流有限公司（以下简称中丝公司）、原审被告北京金信捷进出口有限责任公司（以下简称金信捷公司）进出口代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官张明华担任审判长，法官刘景蕙、邹明宇参加的合议庭，审理了本案，现已审理终结。
中丝公司在一审中起诉称：2007年12月31日，中丝公司与金信捷公司签订代理进口协议书，约定中丝公司代理金信捷公司进口货物，对外开具信用证付款，金信捷公司应当按期支付货款及代理费。其中先期支x%的开证保证金x%的货款在提货前或银行见单后58日内支付，代理进口协议书有效期至2008年12月31日。协议签订后，中丝公司按约履行协议，但金信捷公司却未按约定时间付款，共拖欠x.25元。李某某为金信捷公司上述债务提供了连带责任担保。故诉至法院，请求判令金信捷公司偿还欠款x.25元，李某某承担连带保证责任。
金信捷公司在一审中答辩称：对中丝公司起诉主张的债权数额没有异议。
李某某在一审中答辩称：李某某以房产抵押的方式对金信捷公司的债务进行担保，是物的担保，而不是李某某个人的保证。另外李某某只应对部分债务承担保证责任，而不是全部债务。
一审法院审理查明：2007年12月31日，金信捷公司（乙方）法定代表人李某某与中丝公司（甲方）法定代表人王某某签订《代理进口协议书》，约定甲方代理乙方进口废铜、废铝以及其他双方认可的产品，为乙方办理全部进口手续，开出信用证。乙方委托甲方对外签订合同，代理进口并对外付汇。业务运作流程及双方在其中的责任与义务：乙方负责确定引进商品的供方、型号、规格和品质要求以及价格、包装、交货期等合同条款，由此产生的损失由乙方负责。甲方自己的名义与乙方指定外商签订进口合同，对外商承担合同义务，享有合同权利；甲方有义务保证进口合同条款符合我国现行政策，并符合国际惯例。乙方支付甲方发票金x%的开证保证金，甲方接到保证金后负责对外开立60天远期信用证，并办理对外的全部商务；如乙方未及时将配套人民币支付甲方，甲方在承担合同义务同时，保留对乙方的追索权；乙方直接在码头销售给客户。甲方可将货物先销售给乙方，根据货款、税金、代理费以及甲方垫付的各项费用向乙方开出增值税发票；或者甲方直接销售给客户，直接对客户开出增值税发票。但在提货前，乙方或其客户必须付x%余款。无论是否销售，乙方必须在银行见单后58天内付清全部货款。甲方收取开证代理费：发票金额的1.2％；T/T代理费：发票金额0.5％。乙方提供甲方房产作为本协议履行的质押和担保。如果乙方违反本协议给甲方带来损失，乙方应对甲方的所有损失付赔偿责任。如乙方未能及时赔偿，甲方有权处置抵押物以取得赔偿。
2008年9月23日，李某某出具说明，表示同意以其所有的位于朝阳区X路X号X单元X号和位于海淀区X街X号X号的两套房屋作为抵押。
2008年12月25日，李某某为中丝公司出具保证函，函称，贵公司与金信捷公司于2007年12月31日签署代理进口协议书，债务人委托贵公司代理进口废铜、废铝等商品，由贵司对外开出信用证，承担付款义务；债务人则应按期向贵公司支付货款、代理费及其他杂费。截至2008年12月26日，债务人已欠贵司人民币x.27元。现本人愿以北京市朝阳区X路X号晴翠园二期X号楼X层01－123处之房产以连带责任的方式，为贵公司提供担保：一、本人同意上述债务人所欠贵公司债务。本人保证在收到贵公司书面索款通知十五日内，无条件予以全部赔偿。如本人未能按期全部赔偿，贵司可以处置上述房产以抵偿债务。但贵司应以诚信为原则，销售价格尽量不低于当时市场成交价以上2000元/平方米为标准。本人同意支付贵公司垫付款项的罚息，罚息额计算至本人实际支付日，罚息率按年x%计算。贵公司无须先向债务人追偿或起诉或处置其他担保措施，而有权直接向本人索偿。一经贵公司要求，本人将无条件负责清偿债务人欠付贵公司的上述全部债务。本人承担连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直至债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止。本人对依据本保证函规定所应付的一切款项，均不得提出任何扣除、抵销或反索偿的主张，亦不得附带任何限制或条件，以保证贵公司实际足额收到本保证函规定的贵公司应得款项。在所有的债务尚未全部清偿前，本人放弃取代贵公司债权人地位的一切权利。无论在任何情况下，贵公司均享有优先受偿权，俟贵公司收回债务人欠付贵公司的所有债务后，本人方可取代贵公司债权人地位。
2009年4月9日，金信捷公司向中丝公司出具确认书，确认截止2009年4月8日，共拖欠中丝公司x.25元。
庭审中，中丝公司提交了信用证开证回单，证明其主张金信捷公司拖欠的货款所对应的信用证的开出时间，其中最迟一张信用证的开证时间为2008年11月28日。
上述事实有进口代理协议、李某某出具的说明、保证函、确认书、信用证开证回单及本院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：中丝公司与金信捷公司签订的代理进口协议书，经双方当事人意思表示一致订立，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。
双方通过代理进口协议书建立起长期的进口代理关系，重复多次的进行同一类型的交易，交易的流程为：中丝公司根据金信捷公司的指示，以自己名义与外商签订合同，并开具信用证代替金信捷公司付款，金信捷公司应当在中丝公司每单信用证开出之前支付相当于信用证金x%的保证金，并在银行见单后58天内付清全部货款。金信捷公司为此支付相应比例的代理费，并在逾期付款的情况下按照欠款金x@n770%支付利息。根据金信捷公司2009年4月9日出具的确认书，金信捷公司承认其拖欠中丝公司货款、代理费及逾期利息共计x.25元。庭审中，金信捷公司对中丝公司的债权主张亦不持异议，故法院对中丝公司要求金信捷公司支付欠款的诉求予以支持。
关于李某某对上述债务承担的保证责任类型以及保证范围问题。法院认为，李某某在保证函中虽然明示以房屋作为担保，但同时也表示对金信捷公司的全部债务承担连带责任保证，由于连带责任保证是以保证人的全部财产对债务承担责任，而房屋属于李某某个人财产的一部分，因此应当认为连带责任保证吸收了房屋抵押担保，关于“房屋担保”的承诺仅具有证明保证人偿债能力的作用，不具有设立独立的担保物权的意义。因此，李某某的保证责任类型为以其个人全部财产对金信捷公司的债务承担连带保证责任。
关于李某某承担保证责任的范围问题，法院认为李某某应当对全部x.25元的债务承担连带保证责任，理由如下：第一、李某某在保证函中有如下承诺：本人承担连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直至债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止；在所有的债务尚未全部清偿前，本人放弃取代贵公司债权人地位的一切权利，无论在任何情况下，贵公司均享有优先受偿权，俟贵公司收回债务人欠付贵公司的所有债务后，本人方可取代贵公司债权人地位。上述承诺表明，李某某确认承担保证责任的范围为金信捷公司的全部债务，并承诺在中丝公司债权全部获偿前放弃保证人的追偿权。第二、尽管李某某签署保证函时，全部债务金额并未在保证函中列明，但均已实际发生、且数额已经确定。李某某签署保证函的时间为2008年12月25日，而中丝公司代其开具最后一笔信用证的时间为2008年11月28日。根据约定，金信捷公司支付货款余额的期限为银行见单日的58天内，因此，李某某在签署保证函之时，金信捷公司所欠中丝公司的全部债务本金已经确定，作为金信捷公司法定代表人的李某某亦已明知。此后发生的利息损失虽然处于变动状态，但由于保证函中对利率标准已经进行了明确约定，且利息债务在当事人未通过约定排除的情况下，属于保证担保的当然项目。故不存在李某某为尚未发生、数额尚未确定的债务承担保证责任的问题。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告北京金信捷进出口有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告中丝贸易物流有限公司一千四百九十一万八千六百六十四元二角五分；二、被告李某某对被告北京金信捷进出口有限责任公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李某某不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。其上诉理由和请求是：原审判决适用法律错误。其一，根据担保函，李某某以其房产设定抵押担保，该抵押已经成立但尚未生效。理由是，李某某签订的书面保函，约定了抵押条款，明确界定了被担保的主债权和抵押物，保函的意思表示清晰，故担保函依法成立。但是，根据我国担保法第41条的规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在本案中，双方当事人并未办理抵押登记，故抵押合同成立，但并未生效，本案中丝公司也并未依据保函取得抵押权，担保函不具法律效力。原审判决对担保方式的认定没有法律依据。其二，原审判决对李某某承担担保责任的范围作出了错误的认定，致使李某某多承担了x.27元的担保责任。李某某在2008年12月25日的保函中，对应当承担担保责任的数额、保证责任的方式、保证期间等均作出了明确的意思表示。金信捷公司在2009年4月9日向中丝公司出具确认书确认的负债总数，未经李某某签字确认。依据担保法司法解释第30条的规定，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故李某某对超出x.27元的债务不应承担责任。在李某某出具的保函中已经表明应承担的数额。对于原审法院的认定，李某某认为，第一，保证人对保证期间作出的意思表示，并不表示与保证责任范围有关，并且全部债务也是指以x.25元为限。判决书对此理解没有事实和法律依据。第二，本案担保关系由李某某以书面形式向中丝公司出具担保函而建立。因其性质单务无偿，因此，保证人意思表示真实更是判断保证责任效力的重要理由。李某某并无法定担保义务，可以自由设定保证责任的范围，可以是全部债务，或者是部分债务；况且担保函与担保合同有所不同，作为第三方出具担保函的人，对保函内容不需与任何一方商量约定。因此，对担保函的解释应当符合平等自愿的原则，尊重当事人的真实意思表示。原审判决不顾担保人的真实意思，推断出的结论没有依据，故是错误的，请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审；中丝公司承担本案诉讼费用。
中丝公司同意一审判决。
金信捷公司同意上诉人的意见。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，中丝公司与金信捷公司签订的代理进口协议书，系双方当事人的真实意思表示，且未悖国家相关法律法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应恪守履行。金信捷公司未依约履行代理进口协议书的约定，拖欠中丝公司货款、代理费，但其承诺并确认了还款数额，且在一审中，金信捷公司对中丝公司的主张不持异议，故金信捷公司应履行还款义务。
关于李某某的担保责任以及担保范围问题，本院认为，李某某是否应当为金信捷公司确认的x.25元的全部债务承担连带保证责任，从李某某向中丝公司出具保证函的初衷可以看出。首先，在保证函中，李某某确认了自己是为中丝公司与金信捷公司签订的代理进口协议书进行的担保；其次，虽然其在保证函中对金信捷公司已欠数额作了确认，但其同时承诺“本人承担连带保证责任期间自贵公司代偿之日起，直至债务人欠付贵公司的所有债务悉数清偿为止。”由此可以看出，李某某在保证函中的表述虽然不够完整，但其主观上，是要为中丝公司在进口代理协议书项下全部债权得以实现提供的担保，且李某某出具保证函的时间为2008年12月25日，而中丝公司代开最后一笔信用证的时间为2008年11月28日。根据约定，金信捷公司支付货款余额的期限为银行见单日的58天内，因此，在李某某出具保证函时，全部债务本金数额均已确定，故可以认定李某某出具的保证函，是为保证代理进口协议书项下全部债权的实现提供的担保。
关于担保方式。纵观保证函的全部内容，李某某愿意以其房产承担连带责任，应当属于证明自己具备偿债能力的一种意思表示，并不具备担保法所阐述的完全意义上的抵押担保方式，故应当认定李某某是以保证的方式承担连带保证责任。据此，一审法院判决并无不妥之处。综上，一审法院审理程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十一万一千三百一十二元，由北京金信捷进出口有限责任公司、李某某共同负担（于本判决生效后七日内交纳）；保全费五千元，由北京金信捷进出口有限责任公司、李某某共同负担。
二审案件受理费五万二千八百三十九元，由李某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
代理审判员刘景蕙
代理审判员邹明宇
二○一○年三月十九日
书记员齐虹
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