上海市高某人民法院
民事判决书
(2005)沪高某三(知)终字第X号
上诉人(原审原告)广州市新英电器有限公司，住所地广州市东山区大沙头三马路X号1603房。
法定代表人朱某某，该公司经理。
委托代理人金晔，上海市袁圆律师事务所律师。
委托代理人杜某某，该公司办公室主任。
被上诉人(原审被告)上海新英电器有限公司，住所地上海市松江小昆山经济区。
法定代表人杨某某，该公司总经理。
委托代理人张锦忠，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)住所地上海市X路X号。
负责人高某某，该店店长。
委托代理人张恩，上海市锦泓律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海大润发有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人应某某，该公司公关法务经理。
委托代理人陈某某，该公司法务主办。
被上诉人(原审被告)上海世纪联华超市虹口有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人吴经纬，上海市浦江律师事务所律师。
上诉人广州市新英电器有限公司因商标侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月8日公开开庭审理了本案。本案上诉人的委托代理人金晔、杜某某，被上诉人上海新英电器有限公司(以下简称上海新英公司)的委托代理人张锦忠，被告上海联家超市有限公司共江店(以下简称联家超市)的委托代理人张恩，被告上海大润发有限公司(以下简称大润发)的委托代理人应某某、陈某某，被告上海世纪联华超市虹口有限公司(以下简称世纪联华)的委托代理人吴经纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2001年8月28日，潮阳市司马浦新艺五金电器厂经国家商标局核准注册了“新英”文字、图形和字母组合商标，该商标注册证号为第（略）号，核定使用商品为第9类：插座、插头和其它连接物(电器连接)、电器插头、电开关、自动定时开关、电线接线器(电)、接线盒(电)、光电开关(电器)、电器接插件、放大器。该注册商标由上下两部分组成，上部图案由字母“X、Y”与一圆形、一矩形重叠组合而成，下部为“新英”行体汉字。2003年2月27日，原告注册成立，销售插头、插座、连接器、稳压电源等电器。2003年8月28日，经国家商标局核准，“新英”文字、图形和字母组合注册商标转让于原告。
被告上海新英公司于1999年1月15日注册成立。2003年1月起，该公司先后成为“申岛”牌胶木电料产品、“东运”牌系列电源线、“泰力”牌面板开关插座及“佳荣”牌组合插座系列产品的上海地区经销商。2003年12月，被告上海新英公司对其经销的插头、插座类商品外包装进行了统一更新：每件商品用透明塑料袋包装，袋内的商品标注有生产厂家和品牌，塑料袋封口处装订有一个用于悬挂在超市货架上的纸质挂钩，该纸质挂钩一面印有“经销商：上海新英电器有限公司”等字样，另一面左上角印有一蓝色标识，该标识由上下两部分组成，上部图案由字母“X、Y”、拼音“（略）”与一六边形组合而成，下部为“新英”黑体汉字。
被告大润发自2004年3月22日起、被告世纪联华和被告联家超市自2004年4月起，先后在超市内销售由被告上海新英公司供货的前述四个品牌的插头、插座类商品。2004年4月19日，在上海市公证处公证员的现场监督下，原告法定代表人及某工在被告联家超市的店内购买了外包装上印有“新英电器系列”字样的插头一只，取得发票一张；在被告大润发的店内购买了外包装上印有“新英电器系列”字样的插头、插座等电器七只，取得发票一张；在被告世纪联华的店内购买了外包装上印有“新英电器系列”的插头、插座等电器七只，取得发票两张。
2004年4月20日，原告委托上海公信扬知识产权司法鉴定所鉴定被告上海新英公司使用的商标与原告的注册商标是否构成相同或近似。4月22日，该鉴定所出具了司法鉴定书，鉴定结论为被告上海新英公司使用的商标与原告第（略）号注册商标属于在同一种商品上使用的近似商标。
关于被告上海新英公司在经销的插头、插座类商品外包装上使用的商标，被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华销售印有该商标的商品的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权的问题，原审法院认为：被告上海新英公司在经销的插头、插座类商品外包装上使用由文字、图形和字母组合而成的标识，显然是为了区别于他人商品而使用的商标。现原告是“新英”文字、图形和字母组合注册商标的专用权人，有权排斥他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。被告上海新英公司在其经销的插头、插座类商品上使用了“新英”汉字与一六边形及“X、Y”等字母组合而成的商标，该商标是否与原告的注册商标相近似，是判定被告上海新英公司是否侵权的关键。对于原告的注册商标与被控侵权的商标是否近似，合议庭存在两种不同意见。合议庭少数意见认为：系争的两商标均由文字、图形和字母组合而成，根据图形、字母与文字分别在整个商标中所占据的比例，图形和字母是系争两商标的主要部分，文字是系争两商标的次要部分。原告注册商标的图案由字母“X、Y”和一圆形、一矩形重叠组成，被告新英公司商标的图案是一蓝色的六边形，字母“X、Y”和拼音“（略）”分上下两排位于六边形的中上部。两商标主要部分的构图与形状均存在较大差异，故应某定系争两商标不相近似。合议庭多数意见认为：系争两商标均为文字、图形与字母组合而成；系争两商标的整体组合结构相同，均为上下结构，上部为图形与字母，下部为文字；原、被告商品销售地区的相关消费者使用的均为中文，因此中文文字部分在识别中占重要地位，更易在消费者记忆中留下深刻印象。系争两商标中的文字均为“新英”，故“新英”文字已为系争两商标的重要识别标志，鉴于两商标中的“新英”文字读音、含义完全相同，以消费者的一般注意力为标准，足以造成消费者对商品来源的误认，所以应某定系争两商标为近似商标。按照少数服从多数的合议原则，合议庭经评议后决定按多数意见认定被告上海新英公司在经销的插头、插座类商品外包装上使用的商标与原告的“新英”文字、图形和字母组合注册商标为近似商标。根据《商标法》第五十二条第(一)项规定，被告上海新英公司在经销的插头、插座类商品外包装上擅自使用与原告注册商标相近似的商标，构成对原告注册商标专用权的侵害。根据《商标法》第五十二条第(二)项规定，被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华分别销售了印有侵犯原告注册商标专用权的商标的商品，亦构成对原告注册商标专用权的侵害。
关于四被告是否应某承担民事责任的问题，原审法院认为：
一、被告上海新英公司未经原告同意，擅自在相同商品上使用与原告注册商标相近似的商标，构成对原告“新英”文字、图形和字母组合注册商标专用权的侵害。对此，被告上海新英公司依法应某承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权，是指被告上海新英公司应某即停止在其经销的插头、插座类商品外包装上使用侵犯原告注册商标专用权的商标。关于赔偿数额，鉴于原告的实际损失及被告上海新英公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在适用法定赔偿时，将综合考虑被告上海新英公司系经销商而非生产商、其实施侵权行为的持续时间以及原告注册商标在相关公众中的知悉程度、原告为制止侵权行为而产生的合理支出等因素。
二、被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华销售侵犯注册商标专用权的商品，构成对原告“新英”文字、图形和字母组合注册商标专用权的侵害。根据被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华提供的证据，可以认定其销售的商品系合法取得，并有明确的提供者，在原告不能举证证明被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华知道其销售的是侵犯原告注册商标专用权的商品的情形下，根据《商标法》第五十六条第三款规定，被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华不承担赔偿责任。但是，被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华依法应某担停止销售侵权商品的责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项、第(二)项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项，《最高某民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决：一、被告上海新英公司停止对原告广州市新英电器有限公司“新英”文字、图形和字母组合注册商标专用权的侵害；二、被告联家超市、被告大润发、被告世纪联华停止销售侵害原告广州市新英电器有限公司“新英”文字、图形和字母组合注册商标专用权的商品；三、被告上海新英公司应某本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市新英电器有限公司经济损失人民币6万元；四、对原告广州市新英电器有限公司的其余诉讼请求不予支持。本案的案件受理费人民币（略）元，由原告负担人民币4954。50元，被告上海新英公司负担人民币6055。50元。
一审判决后，原告广州新英公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第3条、第4条并予以改判；联家超市、大润发和世纪联华对上海新英公司的赔偿责任承担连带责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原判认定“原告的实际损失和上海新英公司因侵权所获得的利益均难以确定”与事实不符。1、上诉人曾提供税务报表，证明上海新英公司的销售情况；2、上诉人曾向原审法院申请对上海新英公司自2003年9月1日起至2004年7月31日止的销售侵权产品情况进行审计；3、上诉人曾申请原审法院聘请会计师到上海新英公司处进行审计，因上海新英公司帐册凭证不齐，无法审计。二、原审法院适用法定赔偿无法律依据。1、上诉人曾申请审计，后因上海新英公司帐册凭证不齐，无法审计。该无法审计的过错完全在于上海新英公司。2、上诉人在起诉时，已明确上海新英公司的销售侵权产品的销售数额为一千多万元。3、原审法院可以要求上海新英公司提供有关证明其销售侵权产品的利润的凭证。4、原审法院仅仅凭上海新英公司帐册不全、无法审计为依据，就认定其利润难以确定而适用法定赔偿确定赔偿数额不妥。原审法院应某让联家超市等销售公司提供有关帐目，以查清上海新英公司在上海总销售的数额。三、上诉人为本案支付了商标鉴定费8，000元、公证费12，000元、商标检索费2，400元、律师代理费10，000元以及差旅费35，000元，而原判判定的6万元赔偿金额还不能冲抵上述费用。原审法院在认定上海新英公司侵权的前提下，判赔金额不符合客观事实，保护了上海新英公司的不合法权益。
被上诉人上海新英公司答辩认为，其使用的“新英”二字不是作为商标，而仅仅是文字和图形的巧合；被控侵权产品本身有商标；由于超市要求所有产品都要有包装袋，故做了少量包装。
被上诉人联家超市和被上诉人大润发答辩认为，一审认定清楚，应某持原判。
被上诉人世纪联华答辩认为，其已尽到了谨慎审查义务；在发生纠纷前，不知上海新英公司产品侵权，后主动将被控侵权商品撤下货架；要求其承担连带责任无法律依据。
二审期间，上诉人向本院提交以下新的证据材料：
1、浙江省宁波乐购生活购物有限公司于2004年5月21日出具的上诉人购买货物名称为“新英”系列产品的发票；
2、福州世纪联华商业有限公司于2004年3月29日出具的发票。
证据1－2证明系争被控侵权产品在外地也有销售。
3、上海市公证处于2004年6月23日出具的(2004)沪证经字第X号公证书及封样实物，以证明在上海易买得超市有限公司、好又多超市浦江店、上海易初莲花连锁超市X路店购买到被控侵权产品。
4、上海市公证处于2004年6月23日出具的(2004)沪证经字第X号公证书及封样实物，以证明在上海乐购超市、上海百安居建材超市、九百家居大华店购买到被控侵权产品。
5、福建省福州市公证处于2004年12月29日出具的(2004)榕公证内经字第X号公证书及封样实物，以证明在福州世纪联华超市购买到被控侵权产品。
被上诉人上海新英公司认为，上诉人上述证据材料均不是二审新证据，二审法院不应某信。在所有的封样实物中，产品都另有商标，其只是制作了封口的吊牌。
被上诉人联家超市、被上诉人大润发和被上诉人世纪联华均认为上述证据材料不是二审新证据，且与其无关。
本院认为，根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应某准许并依当事人申请调取的证据。上诉人提供的上述证据1、2、3、4都形成于上诉人一审起诉之前，且在一审期间都为上诉人所持有，上诉人理当在一审期间向原审法院提供，故上述证据均不是二审新的证据，本院无法采信。上诉人提供的证据5系一审庭审结束之后新发现的证据，属于二审新证据，可以证明被控侵权产品在福州世纪联华超市销售的事实，本院对该证据材料予以采信。
二审期间，被上诉人联家超市共江店、被上诉人大润发公司和被上诉人世纪联华虹口公司均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。另查明，2004年12月29日，福州世纪联华超市销售了带有系争被控侵权包装的产品，该产品由被上诉人上海新英公司进行包装。
本院认为，上诉人依法在第9类核定使用商品上享有“新英”文字图形组合商标。被上诉人上海新英公司在其销售的插头、插座类商品的外包装上使用了与上诉人该商标相近似的标识，侵犯了上诉人的系争注册商标专用权，应某担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被上诉人联家超市、大润发和世纪联华对上海新英公司系争侵权包装产品进行了销售，但鉴于其可提供侵权产品的合法来源，故应某担停止侵权的民事责任。
上诉人认为，原判认定“原告的实际损失和上海新英电器有限公司因侵权所获得的利益均难以确定”与事实不符。上诉人曾提供税务报表，证明上海新英公司的的销售情况；曾向原审法院申请对上海新英公司自2003年9月1日起至2004年7月31日止的销售侵权产品情况进行审计；还曾申请原审法院聘请会计师到上海新英公司处进行审计，因上海新英公司帐册凭证不齐，无法审计。本院认为，首先，上诉人在本案一、二审中始终未对其因本案侵权行为所遭受损失提供任何证据，因此法院无法确定其实际损失金额。其次，上诉人认为上海新英公司因侵权所获得的利益可以确定，应某供相关证据佐证其主张。上诉人向原审法院提供的上海新英公司的税务报表无法反映系争侵权产品在该公司所有产品中所占的份额，因此无法证明上海新英公司的侵权获利。而由于上海新英公司的财务帐册凭证不齐，客观上也无法对该公司的侵权获利进行审计。因此，本院认为，原审法院认定本案上诉人的实际损失和上海新英公司因侵权所获得的利益均难以确定，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原审法院适用法定赔偿无法律依据。因为上诉人曾申请审计，后因上海新英公司帐册凭证不齐，无法审计。该无法审计的过错完全在于上海新英公司。上诉人在起诉时，已明确上海新英公司的销售侵权产品的销售数额为一千多万元。原审法院可以要求上海新英公司提供有关证明其销售侵权产品的利润的凭证。原审法院仅仅凭上海新英公司帐册不全、无法审计为依据，就认定其利润难以确定而适用法定赔偿确定赔偿数额不妥。原审法院应某让联家超市等销售公司提供有关帐目，以查清上海新英公司在上海总销售的数额。本院认为，根据我国商标法的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。上诉人虽主张上海新英公司的销售侵权产品的销售数额为一千多万元，但未提供任何证据予以佐证，原审法院在上海新英公司帐册凭证不齐，客观上无法审计的情况下，难以确定上诉人的实际损失和上海新英公司因侵权所获得的利益。根据我国商标法第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院应某据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。此外，2004年10月30日，上诉人在一审期间的特别授权诉讼代理人也曾提出书面申请，要求原审法院在无法审计的情况下，对本案的侵权赔偿数额根据法律酌情确定。因此，原审法院在上诉人的实际损失和上海新英公司因侵权所获得的利益难以确定的情况下，适用法定赔偿确定本案赔偿额，并无不当。上诉人该上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，上诉人为本案支付了商标鉴定费8，000元、公证费12，000元、商标检索费2，400元、律师代理费10，000元以及差旅费35，000元，而原判判定的6万元赔偿金额还不能冲抵上述费用。原审法院在认定上海新英公司侵权的前提下，判赔金额不符合客观事实，保护了上海新英公司的不合法权益。本院认为，上诉人对其主张的合理费用，一审期间仅提供了14，400元(司法鉴定费8，000元、商标检索费2，400元和公证费4，000元)的相关发票，故原判判定的6万元赔偿金额已充分考虑了上诉人的上述合理费用支出。但二审期间，上诉人提供的新证据被本院采信，可以证明系争侵权产品在原审判决后仍在福州进行销售，故本案的侵权范围已经超出原审法院所确定的地域范围。由于该节侵权事实发生一审判决之后，因此原审法院在确定本案侵权赔偿数额时未予考虑，故本院在综合确定本案侵权赔偿数额时，将酌情予以增加。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的增加赔偿数额的上诉请求及理由，因其二审提供的新证据被本院采信，故对上诉人提出的增加赔偿数额的上诉请求，本院酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第X号民事判决主文第一项；即“被告上海新英电器有限公司停止对原告广州市新英电器有限公司‘新英’文字、图形和字母组合注册商标专用权的侵害”；
二、维持上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第X号民事判决主文第二项；即“被告上海联家超市有限公司共江店、被告上海大润发有限公司、被告上海世纪联华超市虹口有限公司停止销售侵害原告广州市新英电器有限公司‘新英’文字、图形和字母组合注册商标专用权的商品”；
三、维持上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第X号民事判决主文第四项；即“对原告广州市新英电器有限公司的其余诉讼请求不予支持”；
四、变更上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民五(知)初字第X号民事判决主文第三项“被告上海新英电器有限公司应某本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市新英电器有限公司经济损失人民币6万元”为“被告上海新英电器有限公司应某本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市新英电器有限公司经济损失人民币7万元”。
本案二审案件受理费人民币11，010元，由上诉人广州市新英电器有限公司负担人民币7，340元，被上诉人上海新英电器有限公司负担人民币3，670元。
本判决为终审判决。
审判长朱某
代理审判员马剑峰
代理审判员王静
二○○五年五月二十日
书记员傅艳
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