河南省平顶山市湛河区人民法院
刑事判决书
(1999)湛刑初字第X号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人马某某，男，X年X月X日出生于江苏省东海县，汉族，高某文化程度，系河南江河机械厂职工，住（略）。1998年11月17日因诈骗被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
辩护人李某甲，河南先河律师事务所律师。
被告人高某，又名高某丰，男，X年X月X日出生于山东省莱州市，汉族，高某文化程度，系河南江河机械厂职工，住（略）。1998年11月17日因诈骗被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
被告人刘某乙，男，X年X月X日出生于辽宁省彰武县，汉族，高某文化程度，系河南江河机械厂职工，住（略）。1998年11月17日因诈骗被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
辩护人李某丙，平顶山法剑律师事务所律师。
被告人王某某，男，X年X月X日出生于山东省章丘市，汉族，高某文化程度，系河南江河机械厂职工，住（略）。1998年11月17日因诈骗被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于平顶山市第一看守所。
辩护人张某某，平顶山铭镜律师事务所律师。
平顶山市湛河区人民检察院以平湛检起(1999)X号起诉书指控被告人马某某、高某、刘某乙、王某某犯诈骗罪，于1999年6月9日向本院提起公诉，并于1999年11月10日补充起诉。本院受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。平顶山市湛河区人民检察院指派检察员陈某德、樊留增、张耀出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人李某甲、被告人高某、被告人刘某乙及其辩护人李某丙，被告人王某某及其辩护张某某、证人冯某丁、范某戊、陈某己、刘某庚、石某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现以审理终结。
平顶山市湛河区人民检察院指控：
一、1998年1月18日，河南江河机械厂职工刘某文同河南城建高某专科学校签订承包该校食堂协议，约定承包期为三年，每年承包金11万元，被告人马某某、高某同时参加了经营活动。同年5月份，被告刘某乙、王某某也先后参加了经营活动，后刘某文因身份状况不好及经营中与学校发生纠纷等原因，于1998年8月20日以书面说明的的形式提出他本人要退出食堂承包，所签协议中止，校方于第二天予以同意。
因被告人马某某、高某、刘某乙、王某某与河南城建高某专科学校之间没有签订新的协议，该校于1998年8月29日书面通知四被告人离开学校，四被告人拒不离开，并商定将学校食堂的窗口向外出租收取租金。四被告人隐瞒了他们没有食堂经营权的事实，采取向外发广告等手段，从1998年8月底至同年11月初，先后将食堂窗口及摊位对外出租，分别骗取襄县经营牛肉汤的李某某现金3000元，骗取卖烤饼的姚某某现金5500元，骗取经营个体饮食的李某某现金2400元，骗取卖馒头的个体商户郭某某现金1500元，骗取经营饮食的袁某某现金（略）元。
二、1998年10月16日，湛河区法院判决解除河南城专与刘某文于同年元月18日所签的协议。被告人马某某、高某、刘某乙为了筹集上诉费，于同年11月初，三被告假借“上级拨款资助贫困生”名义的虚假事实，采取学生拿100元购买150元饭票的形式，骗取学生现金4000余元。该饭票在使用过程中，出现卖饭窗口拒收该饭票，造成学生有票买不到饭的严重后果。
三、补充起诉书还指控被告人马某某、高某于1998年2月份，市卫东区程庄面粉厂石某某开始与刘某文所承包的河南城专食堂发生业务关系，到1998年5月份，该食堂共欠石某某面粉款5000元，石某某多次催要未果，同年10月中旬的一天，石某某又找到马某某、高某催要欠款，马某某对石某某讲“你告学校吧，欠条多给你写点，学校败诉后可以多赔点，两下都可以分一些”。高某就叫食堂保管员杨某某给石某某打了一个（略）元的入库单，并让石某某给他们打了一张8000元的欠条，后石某某没有起诉河南城专，该款学校没有支付，属诈骗未遂。
以下事实，公诉机关当庭出示了被告人马某某、高某、王某某、刘某乙在侦查阶段的供述，证人刘某壬、冯某癸、吕某某、陈某某、李某某、姚某某、李某某、郭某某、袁某某、范某戊、刘某庚、栾某某、石某某、杨某某的证言，有书证承包协议、校总务处证明、中止协议、离校通知、禁人食堂声明、法院经济判决书、宣判笔录、送达回证、撤诉申请、二审裁定书、出租窗口广告、介绍信、转包窗口协议、收据等，有物证印章二枚等证实。被告人马某某、高某、刘某乙、王某某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真象的方法骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条之规定，均已构成诈骗罪，要请求依法判处。
被告人马某某及其辩护人辩称：1、起诉书认定事实有错误，转租窗口和摊位是在承包期内，刘某文和马某某等人系合伙承包，不能因刘某退出协议而终止。在没有解除合同之前，应为有效协议，一审判决生效时间应为1998年11月11日，说明转包在前，判决生效在后，证实被告人当时有承包经营权，发包少数窗口、收取承包金是正常经营，是一种民事行为不应定为诈骗承包金，此外被告人向承包人交付了场地和设施，由承包人实际经营，被告人没有收取承包金逃跑或不交付场地和设施，不存在骗取，故起诉书指控的第一件事缺乏事实根据和法律依据。2、被告人没有捏造扶助贫困生的事实，对学生吃饭优惠的方法，不应定为骗取学生钱财，并且兑现了大部分饭票，直到被告人被抓之后还在收饭票，只是偶尔出现个别窗口一时拒收该饭票，但很快马某某等人出面予以解决，并未造成严重后果。3、补充起诉欠石某某面粉未5000元属实，石某某面粉厂一方带人要款时威胁要拉食堂的财物，并对人身进行威胁，加之学校在微机收饭票时欠被告人（略）余元没有结算，故让高某给其打（略）元的欠条，目的是为了让学校及时兑现饭票款。此外让石某某告食堂亦即告被告人马某某，并没告学校，所以即无诈骗故意亦无诈骗行为为更无诈骗他人钱财的目的。故本案应是经济纠纷，不是犯罪行为，转包窗口低价出售包票的行为均属经营过程中实行的一种经营方式，被告人下岗后承包食堂投巨资进行装修改造，花费大量人力、物力、财力只想合法经营，一方面服务师生，一方面告经营所得维持生活，根本不存在诈骗的目的，被告人马某某构不上犯罪，应作出无罪判决。
被告人高某辩护意见同被告人马某某及其辩护人的辩护意见相同。此外高某还辩称：1998年10月因母亲有病去北京看病，退出合伙，有退伙协议，后又被马某某聘用，故构不上犯罪，应无罪释放。
被告人刘某乙及其辩护人辩称：1、起诉书指控刘某骗罪名不能成立，事实不清，证据不足，使用法律不当；2、该案属经济纠纷，被告人没有非法占有的目的，没有虚构事实，没有直接故意。3、刘某乙亦属受害者，投入1万元，一分钱没收回来。4、以1∶1.5卖饭票是一种经营手段和方法，故被告人刘某乙构不上犯罪，应无罪释放。
被告人王某某及其辩护人辩称：1、转租窗口和卖饭票两起王某没有参与，起诉书认定事实有误；2、王某是合伙人只是作为雇工出现。3、王某没有诈骗的故意，又无诈骗的行为，构不上诈骗罪。4、王某有分到一分钱，且又交1万余元故应无罪释放。
经审理查明：一、1997年12月25日，被告人马某某、高某与刘某文、薛开利签订合伙承包城建学校食堂协议，合伙协议签订后，刘某文代表合伙人于1998年1月18日与河南城建高某专科学校签订了学生食堂承包协议，刘某文签字后由平顶山帆布厂加盖公章，注明此章仅证明承包人身份，所有经济法律责任均有承包人承担。该协议规定，承包期三年，年承包金11万元，每月上交一次，一年按10个月计算，每月1.1万元。合同签订后，校方分别于1998年1月24日，同年4月8日将106种财产移交给被告人马某某，1998年2月19日被告人马某某、刘某乙、高某签订协议，同意刘某文退出合伙。随着刘某文、薛开利的退出，刘某乙、王某某先后入伙，王某入1万元，刘某入（略）元，由于刘某文不在食堂经营以马某某为主实际对食堂进行经营管理。加之经济问题承包双方发生纠纷，刘某文于1998年8月20日写一份关于本人不再担任法人代表的说明，所借学校的物品均由马某某负责偿还，原所签协议中止。马某某与校方冯某癸均签名同意。
1998年8月28日，校方将食堂二楼发包给张建伟经营。
1998年8月29日，校方总处务以书面通知，原以刘某文为法人与学校签订承包我校学生食堂协议已经终止，全体有关人员必须在今天下午四点钟以前离开学校，所借学校一切物品由马某某负责在中午12时以前清点完毕，并保持完好交给学校。
1998年9月2日，被告人马某某、高某、刘某乙、王某某写一书面声明：本食堂从即日下午5点禁止非食堂人员进入。
1998年9月9日校方以解除承包协议，偿还承包金、水、电、气费及管理人员工资、归还财产为由向本院提起诉讼，本院于同年9月11日立案，刘某文于1998年9月28日以校方不及时足额交付低值易耗品，经常停气、停电、策划、纵容公安人员到校干扰食堂的正常经营，严重破坏承包人的名誉，擅自将二楼餐厅再次承包给张建伟，不及时结算卡机现金，造成食堂不能正常运行为由提出反诉。本院于1998年10月16日作出一审判决，一审认定：城建学校与刘某文于1998年元月18日签订的承包协议为有效协议，刘某文在承包期间未按约定交承包金和部分水电气费，未按约定给二名微机操作员和一名清扫工发工资，属违约行为。校方在原协议没有解除之前又将食堂的二楼餐厅发包给他人经营的行为侵犯了刘某文的合法经营权，实属违约，为此刘某文在1998年9月份以后的承包金应减半计算。一审判决：解除承包协议，刘某文支付拖欠的承包金、水、电、气费、工资等共计（略）.72元，1998年9月份以后的承包金每月按5500元计算至将食堂交付给校方，判决书于同年10月26日送达双方后刘某文不服一审判决，提出上诉，后又于1998年11月14日撤回上诉，平顶山市中级人民法院于1998年11月18日准许刘某文撤回上诉。
期间即1998年8月29日校方以书面通知四被告人离校，四被告人拒不离开，并商定将学校食堂的窗口向外出租，采取向外发广告的形式，以学校食堂的名义声称：河南城建学校师生共计6000余人，为了满足全校师生吃饭问题，经有关部门研究决定，把我校食堂摊点推向市场，现对外出租校内门面房、食堂窗口及饮食摊位，租金以每月500—2500元的价格不等，欢迎各界人士前来参与经营。联系人马某长、刘某长、高某长。1998年8月30日被告人高某收取个体户李某某现金3000元。1998年9月13日被告人王某某收取个体户姚某某现金5500元，1998年10月5日被告人马某某收取个体户李某某现金2400元，1998年11月8日法院经济判决书下判后，被告人马某某又收取了个体户郭某某2500元，1998年11月10日被告人高某又收取个体户彭红改现金1500元，并分别与其签订了承包协议。
二、1998年10月16日本院经济判决书下判后，被告人马某某、高某、刘某乙为了筹集上诉费，于同年11月初，三被告人假借上级拨款资助贫困生的名义，采取学生拿100元购买150元饭票的形式，向学生出售饭票。校方于1998年11月19日将学生剩余面值2887元饭票收回，退给学生现金1884.8元。
三、被告人马某某、高某于1998年2月份至同年5月份，与卫东区程庄面粉厂发生业务关系，食堂共欠石某某面粉款5000元，石某某多次催款未果，同年10月中旬一天，石某某又找马某某、高某催要欠款，马某某对石某某讲：“你告学校，欠条多给你写点，学校败诉后多赔点，两下都可以分一些”。随后被告人高某就让食堂保管员杨某某给石某某打了一个（略）元的入库单，并让石某某给他们打了一张8000元的欠条。1998年11月10日石某某的老板张凤英持（略）元的欠条向本院起诉城建学校食堂负责人马某某后，后因被告人马某某等人已被刑拘羁押，张凤英于1998年12月4日申请撤诉，本院同日口头裁定准予撤诉。因学校未付此款，被告人马某某、高某诈骗8000元的企图未得逞。
上述事实有书证承包协议、合伙协议、移交清单、中止协议、校方的离校通知书、四被告人书写的禁止非食堂工作人员进入食堂的声明、出租窗口广告、转包窗口协议、收据、欠条、校方统计表、法院的经济判决书、宣判笔录、送达回证、当事人的撤证书、法院的裁定书、食堂入库单证实了被告人马某某、高某与刘某文合伙承包城建学校食堂、刘某文后退出合伙，由马某某实际经营，刘某乙、王某某先后入伙，校方将食堂财产先后交给被告人马某某，校方与刘某文签订中止协议，校方随后向被告人发出离校通知书及四被告人不愿离校反而书写的禁止非食堂工作人员进入食堂的声明和被告人马某某、高某、刘某乙打印的出租窗口的广告。被告人马某某、高某、王某某收取个体户租赁窗口费用的收据，及承包协议、及法院的经济判决书下判后，被告人马某某仍收取个体户郭某某2500元，被告人高某仍收取个体户袁某某现金1500元的事实。被告人马某某、高某让食堂保管员杨某某给石某某打一张（略）元的虚假入库单，以及马某某给石某某打的5000元的欠条证实了食堂欠石某某面粉5000元，而给石某某打一（略）元的虚假入库单的事实；证人刘某壬证实了与被告人马某某、高某合伙承包城建学校食堂，后退伙以及与校方发生纠纷，引起诉讼，后又撤回上诉这一事实，证人郭某某、袁某某证实了向被告人马某某交租赁窗口费2500元、1500元的事实并与之签订了承包协议；证人冯某丁证实了与刘某文签订承包食堂协议，因刘某出，校方通知四被告人离校的事实，证人范某某、刘某庚证实了四被告人假借上级拨款资助贫困生以1：1.5出售饭票，后学校将学生剩余饭票款退给学生的事实，与校总务处证实的收回学生剩余饭票，退给学生1884.8元的事实相吻合；证人石某某证实了被告人马某某、高某欠其面粉款5000元，以及催要欠款时，马某某、高某给其打一（略）元虚假入库单的事实，并让其提起诉讼让校方承担连带责任，并让其给被告人打一8000元欠条的虚假事实；证人杨某某证实了被告人高某让其给石某某打一（略）元的虚假入库单的事实。上述事实经法庭质证，四被告人均无提出异议，可以作为定案的依据。
本院认为：被告人马某某、高某、刘某乙、王某某在法院判决书下判解除承包合同后仍取收个体户租赁食堂窗口费4000元。被告人马某某、高某、刘某乙以“上级拨款资助贫困生的虚假事实，以1∶1.5的比例向学生出售饭票，后交方将学生剩余饭票收回，退给学生1884.8元，共计5884.8元属诈骗即遂；
被告人马某某、高某向石某某打一虚假入库单（略）元，又让石某某给其打一8000元虚假欠条，图谋让学校负连带责任，因学校未付此款，被告人马某某、高某诈骗未遂。被告人马某某、高某、刘某乙、王某某其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马某某、高某、刘某乙、王某某犯诈骗罪，数额较大，本院予以确认。但起诉书指控四被告人骗取李某某3000元、姚某某5500元、李某某2400元系在承包期内的一种经营活动，不应认定为诈骗行为。而本院于1999年10月26日一审判决解除承包协议下判后，被告人马某某又于11月8日收取郭某某2500元，高某于11月10日收袁某某1500元，属于诈骗行为，本院予以确认。起诉书指控被告人马某某、高某、刘某乙为筹集上诉费，骗取学生4000元这一数额没有根据，本院不予采纳。根据河南城专校务处出具的退回学生现金1884.8元的证明，说明被告人诈骗1884.8元的数额比较客观真实，本院予以认定。被告人马某某、高某在本院一审判决解除与学校的承包协议后，仍收取他人的承包金，有诈骗的故意，且被告人马某某、高某、刘某乙借以“上级拨款资助贫困生”的名义，骗取学生1884.8元采用了虚假事实，亦有诈骗的故意。因此被告人马某某及其辩护人、被告人高某、被告人刘某乙及其辩护人辩称没有非法占有的目的，属于经济纠纷，构不成诈骗罪的理由与法庭查明事实不符，本院均不予采纳。被告人王某某及其辩护人辩称，转租、卖饭票王某没有参与，没有诈骗的故意，也没有诈骗的行为，应无罪释放的理由，与事实不符。因被告人王某某参与了食堂的管理经营，并收取他人的承包金，应属于诈骗犯罪的共犯，应依法承担诈骗罪的刑事责任，其辩护理由由本院不予采纳。在共同犯罪过程中，被告人马某某、高某起主要作用，系主犯，被告人刘某乙、王某某起次要作用，属从犯，依法从轻处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，于判决生效后十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年11月17日起至2000年11月26日止)。
被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，于本判决生效后十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1998年11月17日起至2000年11月16日止)。
被告人刘某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元，于判决生效后十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自1998年11月17日起至2000年5月16日止)。
被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元，于判决生效后十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自1998年11月17日起至2000年5月16日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉人，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长周振杞
审判员霍彩玲
审判员赵毅
一九九九年十一月二十四日
书记员万方
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