湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郴民一终字第X号
上诉人（原审被告）资兴市城市建设综合开发公司，住所地湖南省资兴市X区X路。
法定代表人李某，该公司经理。
上诉人（原审被告）陈某，男，X年X月X日出生。
委托代理人曾向前，湖南众望归律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊某，又名樊X，女。
委托代理人廖强新，湖南星河律师事务所律师。
上诉人资兴市城市建设综合开发公司（以下简称资兴城建公司）、陈某因与被上诉人樊某商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院(2011)资民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年10月14日公开开庭进某了审理。上诉人资兴城建公司的法定代表人李某及上诉人资兴城建公司、陈某的委托代理人曾向前，被上诉人樊某及其委托代理人廖强新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年5月18日，被告陈某在鲤鱼江延伸路兴建房屋时，原告樊某和其妹妹樊某玲以按揭贷款名义从资兴市X村信用联社鲤鱼江信用社各贷款10万元共20万元向被告陈某购买门面。后门面未买成，经双方协商原告和其妹妹的20万元贷款转为陈某向樊某一人的借款，并约定月息2分，陈某出具一张借条给原告。2008年8月，原告要求陈某还款时，陈某表示愿以挂靠在被告资兴城建公司名下开发经营的新区馨颐花园的二套房子抵债。2009年4月3日原告樊某与被告陈某按20万元本金，月息2分结算，双方协商由被告陈某还款358,290元。被告陈某向原告出具原告已交房款358,290元的收款收据，并加盖资兴城建公司馨颐花园财务部的公章。原告在收款收据的背面备注：陈某同意用馨颐花园六栋X、X号复式楼抵押作樊某、樊某玲在鲤鱼江信用社按揭贷款共贰拾万元本息及实现归还贷款的费用，如贷款还清，该抵押物则交陈某处理，否则该抵押物(603、X号房)由樊某自行处理。#（略）号收据358,290元是用樊某按揭贷款抵来，开票之日未交现金。后原告将借条还给了陈某。2009年4月22日，因被告陈某不能还款，原告与被告陈某及被告资兴城建公司签订了二份内容基本相同的《商品房买卖合同》(预售)，约定：1、二被告将其开发经营的新区馨颐花园X栋X单元X号房和X栋X单元X号房均以190,900元的价格出卖给原告樊某；2、付款方式为，合同签订时一次性付清；3、交房期限为，除不可抗力因素外，出卖人应当在2010年5月31日前交房，逾期超过90日的，支付实收房款万分之三的违约金，合同继续履行；4、产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用并取得办理权属证书所需的全部资料后一年内，协助买受人办理权属证书(房产证、土某、契证)。合同签订后，被告陈某带原告指认了房屋。原告依据2009年4月3日资兴城建公司馨颐花园财务部出具给原告358,290元的收款收据，认为自己已按合同约定将购房款一次性付清，履行了全部合同义务。
2010年4月9日、2010年5月5日二被告分别与奉顺发、喻凤英签订《商品房买卖合同》，约定将复式楼X栋X单元X号房、X栋X单元X号房分别以157,995元、100,000元的价格出卖给奉顺发、喻凤英，而出卖给奉顺发、喻凤英的二套住房实际系陈某指认给原告的二套住房，只是编号不同。该二套住房的产权现已登记在奉顺发、喻凤英名下，且奉顺发、喻凤英已住进某住房，该二套住房已无法交付原告。为此，原、被告发生争议酿成诉讼。在双方协商不成的情况下，原告曾于2010年8月起诉，要求继续履行合同，后撤回了起诉。原告于2010年12月30日再次起诉二被告要求解除合同，返还已付购房款358,290元、利息24,997元、并赔偿损失358,290元。诉讼过程中，原告表示放弃利息和赔偿损失的诉讼请求。原审法院开庭审理后，被告陈某提交了项目合作开发协议，并申请调取了樊某、樊某玲在资兴市X村信用联社鲤鱼江信用社的贷款资料，原审法院组织双方对补充的证据材料进某质证，并查明：2006年8月18日，以陈某、文政雄为乙方(文政雄原系资兴市X村民委员会主任，与陈某非合伙关系)，以资兴城建公司为甲方，签订了一份《项目合作开发协议》，其中第三条约定：实行管理费大包干，乙方向甲方缴纳管理费共计陆万元，其中4万元因甲方原欠乙方工程款，从欠款中抵扣，余款在协议生效一年一次性缴纳；第四条约定甲方职责为对工程质量、进某、安全进某指导，并有权监督。项目开发过程中，任何质量、进某、安全及债权、债务不承担相关法律责任及连带责任，负责与乙方签订劳动用工合同，并向劳动社会保障局备案，所需费用乙方承担，甲方不另承担支付乙方工资、福利及保险等相关费用。乙方职责为负责自筹资金，合法经营，单独设帐，独立核算，自负盈亏，不得拖欠税费、工程款和民工工资，负责支付办证费用、劳保基金、银行贷款利息等一切项目发生的费用(如开发过程中有违规、违纪等相应对甲、乙双方的处罚均由乙方承担)，在开发过程中严格遵守国家施工安全规范，确保工程质量和安全，按时缴纳承包管理费，如拖延，按每天2％承担滞纳金，在开发过程中，即时向甲方提供有关所需资料。此外，资兴城建公司馨颐花园项目部的公章由陈某保管，陈某与他人签订房屋买卖合同后要向被告资兴城建公司备案，该项目在本案一审辩论终结前已取得房屋预售许可证。证明上列事实的证据有：1、《项目合作开发协议》一份；2、2004年5月18日樊某与樊某玲各贷款1O万元贷款资料各一份；3、资兴城建公司馨颐花园财务部出具给原告x元的收款收据一份；4、樊某备注一份；5、《商品房买卖合同》(预售)二份；6、喻凤英、奉顺发的《商品房买卖合同》各一份；7、(2010)资民一初字第X号案卷的庭审笔录、资兴城建公司的答辩状、民事裁定书各一份；8、当事人陈某等证据证实。
原审法院认为，本案争议的焦点问题有：一是原告樊某与被告陈某之间是民间借贷关系还是商品房预售合同关系；二是如何认定二被告之间的法律关系，陈某开发馨颐花园这一项目是履行职务行为还是借用资质行为；三是本案如何处理。一、关于原告樊某与被告陈某之间是民间借贷关系还是商品房预售合同关系问题。第一，原告买门面未买成将20万元贷款借给被告陈某，双方成立了一个借款合同关系。第二，陈某不能还款时，原告与被告陈某对20万元本金和利息进某结算，双方协商由被告还款358,29O元，同时被告陈某承诺用二套住房来抵债，358,290元作为二套住房的购房款，还向原告出具原告已交房款358,290元的收款收据，并加盖资兴城建公司馨颐花园财务部的公章，而原告在收款收据背面的“备注”又是陈某对债务作的担保，双方订立的是一个抵押合同，但其中约定“如贷款还清，该抵押物则交陈某处理，否则该抵押物(603、X号房)由樊某自行处理”的内容违反了《物权法》关于禁止流押的规定，且未办理抵押登记，因而原告与陈某约定的抵押权未能设立。第三，2O09年4月22日，在陈某还是不能偿还借款的情况下，双方又签订了二份《商品房买卖合同》(预售)，实际是原告与陈某对备注内容的变更，是实现债权的一种方式，基于这种方式，借贷关系转化为商品房预售合同关系，该二份合同是双方真实意思表示，合同本身没有违反法律规定，是合法有效的。综合以上理由，原告樊某与被告陈某之间应认定构成商品房预售合同关系。二、关于如何认定二被告之间的法律关系。从陈某与资兴城建公司订立《项目合作开发协议》的内容及执行情况表明，陈某借用资兴城建公司名义对外进某开发、出售房屋，资兴城建公司收取管理费，对陈某产生的债权、债务一概不管，双方不是合作开发的关系，陈某的行为是借用资质或挂靠从事房地产开发行为。三、关于本案的处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。根据第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原告起诉要求被告陈某返还购房款358,290元，符合法律规定，予以支持。因被告陈某是借用被告资兴城建公司的资质从事房地产开发，对外销售房屋、收取购房款等，为此，出借人、借用人应承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第(二)项、第九条第(三)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第52条之规定，经原审法院审判委员会讨论，判决：被告陈某于本判决生效后十日内一次性返还原告樊某购房款358,290元，被告资兴市城市建设综合开发公司承担连带责任。案件受理费11,2l6元，由被告陈某、被告资兴市城市建设综合开发公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈某、资兴城建公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其事实与理由是：1、原审法院程序违法。上诉人的委托代理人提出了要求原审法院民一庭对本案的回避申请，原审法院并未向上诉人送达另行开庭的传票，却进某缺席审理，明显程序违法。2、原审判决认定事实错误。2004年5月18日樊某姐妹的贷款是使用了上诉人陈某的门面担保，由樊某利用职务之便办理虚假按揭手续贷出后直接交给上诉人陈某使用，所有按揭的利息和本金由上诉人陈某归还，双方之间并没有出具所谓的借条，更不存在约定利息；2009年4月3日的收据是虚假收据，是樊某及其丈夫对上诉人陈某进某威胁，强行要求用馨颐花园的两套房子抵押，胁迫陈某归还樊某名下的贷款而形成，未实际付款；2009年4月22日的购房合同也是樊某采取胁迫手段签订，合同签订后，樊某没有付款，原审法院认定双方之间形成商品房预售合同关系是错误的。3、原审法院适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释来处理本案，是适用法律错误。双方之间的法律关系是个人借贷关系。4、原审判决处理不公。被上诉人提出的诉讼请求高达70余万元，原判只支持了一半不到，却将1万多元诉讼费全部判决上诉人承担，明显不公。
樊某答辩请求驳回上诉，维持原判。其事实与理由是：1、原审程序合法。原审法院将传票等送达了上诉人，上诉人没有到庭，原审法院进某缺席审理是正确的。2、原审认定事实清楚。樊某姐妹的贷款本金及利息均是樊某归还，樊某作为弱女子，如何能够威胁上诉人。双方之间的关系经过几次转换，最后变为商品房预售合同关系，借款及利息转变为房款，上诉人出具的收据足以认定。3、原审适用法律正确。双方签订的商品房买卖合同是合法有效的，上诉人陈某是借用资兴城建公司的名义从事商品房开发行为，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决陈某返还购房款，资兴城建公司承担连带责任是正确的。
本院二审审理中，上诉人陈某、资兴城建公司没有提交新的证据材料。被上诉人樊某提交了以下证据材料：1、樊某玲的身份证（复印件）；2、樊某玲2004年5月18日从信用社借款的借据（复印件）；3、樊某还款凭证6张，欲证明贷款是其自己归还；4、2004年5月18日樊某、樊某玲与陈某签订的合伙建房协议书（复印件），欲证明2004年双方购买门面的事实。上诉人陈某、资兴城建公司的委托代理人质证意见是：对樊某玲的身份证没有异议；对樊某玲2004年5月18日从信用社借款的借据、2004年5月18日樊某、樊某玲与陈某签订的合伙建房协议书因无原件核对，不予认可；对樊某还款凭证6张认为实际上是上诉人陈某归还。
本院认为，被上诉人提交的樊某玲2004年5月18日从信用社借款的借据、2004年5月18日樊某、樊某玲与陈某签订的合伙建房协议书因无原件核对，本院不予采信；樊某玲的身份证、樊某还款凭证6张予以采信。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明：原审诉讼中，陈某2011年2月22日提出了对原审法院审理本案的民事庭全体人员的回避申请，原审法院2011年2月25日作出了驳回其回避申请的决定，并于2011年3月11日将对申请回避的决定书、合议庭组成人员通知书、2011年3月24日开庭传票分别送达给了陈某在原审的委托代理人谢多昌、资兴城建公司的法定代表人李某。
本院认为：本案的焦点问题是双方之间法律关系性质的认定。双方之间的法律关系经过了几次转换，最后对借款进某结算后形成了以借款的本金及利息转变为购房款的商品房预售合同法律关系，并签订了商品房预售合同。因此，本案案由为商品房预售合同纠纷。上诉人陈某、资兴城建公司现已不能将约定的房屋交付给被上诉人樊某，应该承担购房款的返还责任。上诉人陈某、资兴城建公司认为2009年4月3日的收据、2009年4月22日的购房合同均是被上诉人樊某采取胁迫手段形成，没有提交证据证明；认为樊某、樊某玲的贷款是其归还，也没有提交证据证明。原审法院将开庭传票送达陈某、资兴城建公司后，陈某、资兴城建公司没有到庭参加诉讼，原审法院进某缺席审理判决，程序合法。本案是陈某、资兴城建公司未依约交付房屋引起，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人陈某、资兴城建公司本应承担双倍返还购房款的责任，樊某提起诉讼后放弃了要求双倍返还购房款的请求，故原审法院判决陈某、资兴城建公司承担本案一审全部诉讼费用并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6674元，由上诉人陈某、资兴市城市建设综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周井瑞
审判员刘军
审判员侯Ny华
二○一一年十月十四日
书记员郑斐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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