湖南省岳阳市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）岳中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖X，男，X年X月X日出生于湖南省汨罗市，汉族，中专文化，中共党员，经商，汨罗市三五汽车服务有限公司法定代表人，住湖南省汨罗市X街X巷。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年8月26日被深圳市公安局官田派出所抓获；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2010年8月27日被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。
辩护人蒋XX，湖南大义律师事务所律师。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察指控被告人廖X犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，于二Ο一一年八月四日作出（2011）汩刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖X不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2011年10月13日公开开庭进行了审理，湖南省岳阳市人民检察院指派检察员严琼出庭履行职务，上诉人廖X及其辩护人蒋XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年4月30日，被告人廖X出资50万元成立了汨罗市XX服务有限公司（以下简称XX公司），法定代表人为廖X。2008年2月至2010年5月期间，被告人廖X以其经营XX公司需要资金周转为由，从高XX、张XX、高XX等人处非法吸收存款人民币（略）元；2010年4月至5月XX公司与仇XX、付XX、苏XX签订新车订购合约书，收受三人定金及新车预付款人民币x元后，被告人廖X于2010年5月19日潜逃。具体事实如下：
一、非法吸收公众存款的事实
1、2010年1月1日、2月6日和3月12日，被告人廖X以做生意要钱周转为由并说明有利息，从高XX处以月息1分5厘非法吸收存款共计9万元。
2、2008年5月23日、2009年6月24日和7月25日，被告人廖X以提车要周转资金为由并承诺有利息，从张XX处以月息2分5厘非法吸收存款共计31万元。
3、2010年4月7日，被告人廖X以提车缺少资金为由并许诺每星期支付利息1000元，从高XX处非法吸收存款5万元。
4、2008年11月29日和2009年9月20日被告人廖X以公司资金周转不过来为由以月息2分6厘，从舒XX处非法吸收存款共计6万元。
5、2009年10月至2010年4月，被告人廖X以做生意要周转资金为由以月息2分或6分，从郑XX处非法吸收存款25万元。郑XX自己及朋友的借款均由郑XX经手，其中包括：2010年2月9日借郑XX5万元；2010年2月12日借郑XX2万元；2010年2月12日借郑XX2万元；2010年4月19日借黄XX3万元；2010年3月11日借黄XX3万元；2010年2月26日借黄XX2万元；2010年3月29日借易X2万元；2009年10月10日借盛XX3万元，利息每月1800元；2010年4月7日借郑XX3万元。
6、陈XX找到钟XX说，他的朋友廖X做汽车贸易需要资金想找钟XX合伙做生意。后来陈XX就将廖X带到钟XX的店里，廖X要钟XX出10万元合伙，钟XX说要钱可以，但不跟廖X合作。2008年4月30日，被告人廖X以月息4分从钟XX处非法吸收存款10万元；后廖X还利息时于2010年3月22日重新写的借条并注明月息2分5厘。2010年2月11日被告人廖X以过年钱很紧张，周转不过来以月息2分5厘分从钟XX处非法吸收存款1万元，共计11万元。
7、2008年2月24日至2010年5月15日，被告人廖X以做生意要资金周转为由以月息1分5厘、2分、3分从廖XX处分六次非法吸收存款共计10万元。
8、2010年2月1日、2010年4月22日和2010年4月23日廖X及其妻子杨X以公司资金周转出现问题、员工要发工资并承诺月息1000元，向狄XX非法吸收存款共计18万元。
9、2008年3月24日和2009年2月18日，被告人廖X以公司资金紧张愿出高息为由，以1分5厘的月息分两次向胡XX非法吸收存款共计6万元。
10、2010年3月25日，被告人廖X以公司要钱用为由，以2分的月息向陈XX非法吸收存款3万元。
11、2008年9月23日和2009年12月6日，被告人廖X以买车缺资金周转为由，以3分的月息分两次向赵XX法吸收存款共计15万元。
12、2010年2月3日，被告人廖X以公司需要资金周转为由，以2分的月息从蔡XX处非法吸收存款6万元。
13、2010年4月份，胡XX通过陈XX的介绍认识了被告人廖X，知道廖X在汨罗开了一家公司。被告人廖X和陈XX对胡XX讲公司需要资金周转，要他投资入股。胡XX讲投资入股不来，但可以提供一笔钱由他们运作，赚了钱就分点钱给他的女婿戴X，之后胡XX将自己一张工商银行的卡交给其女儿胡X，在2010年4月12日被告人廖X去岳阳提车时胡X也同去了，并从卡上分别刷了x元、x元到了岳阳比亚迪4S店及岳阳东风标志4S店；之后又从卡上转了x元到了被告人廖X的妻子杨X的帐上，共计x元。
14、2009年10月20日被告人廖X以做生意要资金周转为由，向李某非法吸收存款3万元；2009年11月1日被告人廖X以入股分红的方式从李某处非法吸收存款10万元，两笔共计13万元。
15、2009年9月27日被告人廖X以需要资金周转为由，以2分5厘的月息向赵X非法吸收存款4万元。
二、合同诈骗的事实
1、2010年4月28日，被害人仇XX与三五公司签定了一份新车定购合约书，被害人仇XX预交了x元给XX公司，XX公司承诺2010年5月2日交付一台丰田凯美瑞新车给仇XX，因被告人廖X潜逃，三五公司没有交车给仇XX。
2、2010年5月4日，被害人付XX与三五公司签订了一份新车定购合约书，被害人付XX预付了x元的定金给XX公司，XX公司承诺2010年5月底提供一台逍客2.0小车给付XX，后被害人付XX发现XX公司被人抢空了，遂到公安机关报案，后与XX公司销售经理杨X联系，杨X告诉被害人付XX其所订的车已交了3000元的定金到了江西东风日产销售店，被害人付XX听后和杨X从江西将车提回来，并将XX公司预交到江西东风日产店的定金扣除出来。XX公司一直未退还付XX的x元定金。
3、2010年5月份，被害人苏XX与XX公司签订了一份新车定购合约书，签合同时苏XX交了5000元定金给廖X，XX公司承诺提供一台新车给苏XX，后被告人廖X以购车为由两次在苏XX手里共拿现金x元，被告人廖X在收到苏XX购车款和定金后潜逃，三五公司一直未退还苏XX的购车款和定金。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的被告人廖X的供述；被害人高XX、张XX、高XX、舒XX、郑XX等人的证言；3、证人刘某、李某、陈XX的证言；4、汨罗市XX公司企业法人营业执照复印件、XX公司转让协议书及公证书、被害人提供的相关书证、被告人廖X及其妻子杨X的银行账户以及XX公司的帐户、被告人廖X的户籍证明及到案经过等书证。
原审法院认为:汨罗市XX公司违反国家金融法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额较大；以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人的财物，数额较大。被告人廖X作为XX公司的法定代表人系直接负责任的主管人员，被告人廖X构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（四）项，第三十条，第三十一条，第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人廖X犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑五年，罚金人民币十五万元；二、继续追缴汨罗市XX有限公司及被告人廖X犯罪所得，返还给各被害人。
原审被告人廖X上诉及其辩护人提出：上诉人的行为不构成合同诈骗罪，一审判决定性错误；一审判决认定事实错误：1、上诉人与苏XX的9万元是借款关系，而非是收取的购车定金；2、胡XX、廖XX、张XX、李某四人的资金系投资入股和借款，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征；3、在非法吸收公众存款罪中，黄XX、盛XX、易X的借款没有向一审法院出示借条原件，庭审中也没有出示三人的证词，一审法院将该三笔借款认定为非法吸收公众存款的证据不足；一审法院判决上诉人缴纳15万元罚金，既超出了上诉人的实际承受能力，又与法律规定不符，请求二审法院依法改判。
上诉人廖X的辩护人提出：未指控单位犯罪，不应判处单位犯罪，程序值得质疑。
出庭检察员提出：原审判决认定上诉人廖X的行为构成合同诈骗罪与非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院维持原审判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖X于2008年2月至2010年5月期间从高XX、张XX、高XX等人处非法吸收公众存款人民币230．16万元及虚构事实，隐瞒真相，骗取仇XX、付XX、苏XX三人的购车定金与新车预付款人民币28．7万元后出走的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖X作为汨罗市XX汽车服务有限公司的法人代表，未经金融主管机关批准，以公司需要资金周转为名，采取承诺在一定期限内支付较高利息等其他回报方式向社会不特定公众借款，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且吸收公众资金数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人廖X作为汨罗市XX汽车服务有限公司的法人代表，在经营期间以非法占有为目的，在收受对方当事人给付的货款、预付款后逃匿，数额较大，其行为还构成合同诈骗罪。上诉人廖X及其辩护人提出一审认定其犯合同诈骗罪定性错误，经查，XX公司在收受仇XX、付XX、苏XX三人的购车定金与新车预付款后，上诉人在合同没履行完毕，将XX公司转让后逃匿，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对上诉人及其辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予支持；上诉人及其辩护人提出一审认定部分事实错误，经查，上诉人虽然向苏XX出具的是借条，但实际上是苏XX当时已与XX公司签订购车合同，并交纳了5000元人民币，后上诉人找苏XX“借钱”，时，上诉人表示这笔钱用于抵购车款，因此一审法院对该笔款认定合同预付款并无不当；上诉人提出胡XX、廖XX、张XX、李某四人的借款不符合非法吸收公众存款的犯罪特征，经查，胡XX陈述上诉人要其入股时其表示不同意，但可以借一笔钱给上诉人，由上诉人运作，赚了钱就分点钱给胡XX的女婿，上诉人在侦查机关供述时也供述是其找胡XX借的钱。因此、该笔借款并不是胡XX的入股款，而是完全符合非法吸收公众存款的特征；廖XX、张XX、李某三人虽为上诉人的亲戚，但非法吸收公众存款罪中的不特定公众是包含亲戚在内的；上诉人还提出一审庭审中控方没有出示黄XX、盛XX、易X三人借条原件及三人的证词，经查，黄XX先、盛XX、易X三人的借款是由郑XX经手借给上诉人的，并由上诉人出具了借条，借条由郑XX保管，案发后是由郑XX一个人报的案，且在一审庭审中也出示了郑XX的陈述。因此对上诉人及辩护人提出一审认定事实错误的意见本院不予支持。上诉人提出一审判处罚金与法律规定不符，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条与第二百二十四条均规定对构成非法吸收公众存款罪与合同诈骗罪的均应并处罚金，故对上诉人的该上诉理由本院亦不予支持。上诉人的辩护人提出，未指控单位犯罪，不应判处单位犯罪，经查，原审并未审理单位犯罪，也并未判处单位犯罪、处罚金，原审法院等程序并无不当。
综上，原审法院判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。对出庭检察员的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第（四）项，第三十条，第三十一条，第六十四条，六十九条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张定中
审判员陈辉
代理审判员黎小忠
二Ο一一年十月十七日
书记员赵顺容
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