四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2001)成经终字第X号
上诉人(原审被告)成都众望速食有限公司(以下简称众望公司)。住所地：崇州市X镇X村。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人肖佑嘉，四川君和律师事务所律师。
委托代理人肖岚，四川君和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)四川省崇州市大划建筑安装工程公司(以下简称大划公司)。住所地：崇州市X镇。
法定代表人严某，经理。
委托代理人王从科，四川成都世纪协和律师事务所律师。
委托代理人魏琼，四川成都世纪协和律师事务所律师。
上诉人众望公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院(2000)崇法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众望公司的法定代表人张某某及其委托代理人肖佑嘉、肖岚，被上诉人大划公司的委托代理人王从科、魏琼，鉴定人姬云生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年4月24日，大划公司与众望公司经协商签订了一份建筑工程施工合同，双方约定，由大划公司为众望公司修建崇州生产基地，大划公司进场施工后三天，众望公司预付工程款30万元，每月3日前按施工进度支付97％的工程款，如不按时付款将承担未付款总金额3％的违约金及直接损失费。同时，合同还约定了工程定额标准、质量、竣工验收等条款。合同签订后，大划公司按约进场施工，先后三次向众望公司报送了工程进度，并催要对万元垫付款和工程款。众望公司收到大划公司催收通知后，未给付垫付款和工程款。2000年7月8日，大划公司函告众望公司称，因其未付款违约，大划公司决定停止施工。双方纠纷由此产生。大划公司遂诉至法院，请求众望公司支付工程款、停工损失及违约金。在诉讼过程中，经双方当事人申请，原审法院委托成都市中级人民法院法庭科学技术研究所(以下简称法研所)对该工程造价进行了鉴定，鉴定结论为该工程总造价为（略）元。
原审法院认为，大划公司与众望公司所签订的建筑工程施工合同合法有效。大划公司按约进行了施工，并垫支了工程款，但众望公司未按期给付垫付款和工程款，导致该工程全面停工，给大划公司造成一定经济损失，过错责任在众望公司一方。众望公司关于鉴定结论不实的辩解，因缺乏事实依据，不予支持。据此判决：众望公司应给付大划公司工程款（略）元，支付违约金（略）．25元(按工程款总额3％计算)，共计应给付（略）．25元，限期在判决生效后十日内清偿。
原审法院作出上述判决，采信了大划公司提供的合同、施工许可证、催款通知。停工报告及鉴定书和庭审中双方的陈述等证据。
宣判后，众望公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令驳回被上诉人的诉讼请求，并判令原审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，所依据的证据缺乏可靠性、客观性、正确性。1．在众望公司与大划公司签订施工合同之前，众望公司与中国对外南方建筑工程总公司(以下简称南方公司)签订了施工合同，众望公司基地实际上是由南方公司和大划公司两家单位共同承建的，法研所的鉴定书将施工单位任意扩大，把南方公司承建的工程算在了大划公司头上，侵犯了南方公司的合法权益。2．法研所作出的鉴定书依据的仅是大划公司的结算书，这与图纸及事实完全不符。3．鉴定书中存在多处重复计算、错算、虚增工程等情况。4．大划公司对停工损失和剩余物资未提供任何理论和实际依据，且鉴定书中明确载明委托鉴定的内容仅是工程的实际造价，法研所将停工损失和剩余物资算在工程的实际造价中属任意扩大委托内容。故请求重新鉴定工程的实际造价。
上诉人众望公司为支持其上诉主张，在二审审理期间向本院提交了众望公司与南方公司签订的施工合同及补充合同，南方公司的营业执照及相关资质证书，众望公司发布广告的发票，众望公司关于撤回出具给大划公司的承诺书及向崇州市建委出具的“更换施工队伍的报告”的声明等证据。
被上诉人大划公司答辩称：法研所对该工程所作的鉴定程序合法、依据充分，原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1．众望公司基地确实先由南方公司承建，而南方公司聘请的施工队正是大划公司下属的杨绍良项目公司，南方公司在该工程上发生的一切费用均由大划公司的杨绍良垫付。众望公司曾明确向大划公司承诺对已完成的工程直接与大划公司结算，且众望公司随后又与大划公司签订了施工合同，因此众望公司应向大划公司支付全部工程的费用。2．该工程是因众望公司违约，不按双方签订的合同履行付款义务而导致停工的，故众望公司理应对停工损失及剩余物资承担责任。3．众望公司虽提出了鉴定书存在多算、重算。虚增工程量的问题，但却未向法庭举出充分的证据支持其主张，故法研所的鉴定书应为本案合法有效的证据。
被上诉人大划公司为支持其主张，除重复提交了在原审法院已经提交的众望公司于2000年4月24日向大划公司出具的承诺书外，还向本院提交了众望公司于2000年3月31日向崇州市建委出具的“关于更换施工队伍的报告”。
经本院庭审质证，对原审法院已经采信的证据滁法研所鉴定书外上诉人及被上诉人均不持异议，应作为证明案件事实的证据。针对上诉人众望公司对鉴定书提出的异议，法研所出具了三份补充说明，鉴定人姬云生到庭参加了诉讼。经质证。本院认为：1．法研所对该工程的鉴定并非仅依据大划公司提供的结算书，还组织了众望公司和大划公司到工地现场，以双方核对工程量后各自签字并分别提交的表格及工程图纸、原始签证单等为依据。签证单系大成公司及众望公司的工程人员对工程进度的有关情况所作的最原始的记载，签证单上有众望公司加盖的公章或当时的法定代表人王某川及员工吴明耀的签字，法研所依据双方均认可的原始证据作出的鉴定是客观的。真实的。2．法研所在补充说明中将众望公司提到的每一张签证单逐一进行了核对和说明，并提供了省级和市级的相关定额标准，除以下两处应予扣减的数据外，未发现多算、重算和虚增工程量的情况。应予扣减的数据是，签证第33＃柴油耗用费98．48元和签证第38＃钢筋费用146．53元，两项共计应扣减245．01元。法研所系具有资质的鉴定机构，其对众望公司工程造价的审核程序合法，作出的鉴定书符合证据真实性、合法性废朕性，故鉴定书及补充说明应作为证明案件事实的证据，本院予以采信。被上诉人大划公司对上诉人众望公司提交的与南方公司签订的施工合同及南方公司的相关资质材料的真实性不持异议，但提出与本案无关。本院认为，上述证据与本案审理的大划公司与众望公司之间的施工合同纠纷无关联性，本院不予采信。对上诉人众望公司提交的发布广告的发票，被上诉人大划公司认为不能证明是众望公司支付的，实际是0公司垫付后，将发票交给众望公司的。本院认为，广告费用应以众望公司与大划公司共同签署的原始签证单(原审已采信)为准，故对上诉人众望公司提交的发票，本院不予采信。被上诉人大划公司向本院提交了2000年3月31日众望公司向崇州市建委出具的“关于更换施工队伍的报告”，该报告载明“我公司原聘请中国对外南方建筑工程总公司(简称中外建)为施工乙方，根据建筑法规定，建筑总承包单位应承建主体工程。在建筑施工过程中，我方发现乙方无主管单位(经调查，中国对外南方建筑工程总公司已注销)，又无施工队伍(乙方聘请的施工队伍为大划建筑安装工程公司下属的杨绍良项目公司)，中外建发生的一切费用均由杨绍良公司垫付。综上所述，中外南方公司对外切行为属非法行为，合同为无效合同。为保证工程进度的正常进行，保障工程质量的安全可靠性，特申请中止与中外建南方建设公司合同，改由崇州大划建筑安装工程公司承建，杨绍良项目公司现为我司施工单位，是大划公司属下单位，对其承建工程，经检验合格。因此，我公司决定由杨绍良项目部继续承建”。同时，大划公司还重复提交了原审已提交的（略）年4月24日众望公司向大划公司出具的承诺书，承诺书载明“成都众望速食有限公司基建建筑工程结算因中国对外南方工程总公司违反建筑法有关规定，接崇州市建委通知该公司属非法公司，不具备主体资格。因此集团公司董事会研究决定：对已完成的工程结算直接与施工单位崇州大划建筑安装工程公司项目经理部经理杨绍良进行结算付款’。众望公司对上述报告及承诺书的真实性不持异议，但在庭审中提交了撤回上述报告和承诺书的两份声明，以此否认报告和承诺书的效力。本院认为，上述报告和承诺书能充分证明园南方公司前期承建的工程具体由大划公司承建，故众望公司向大划公司明确承诺所有的工程款直接与大划公司结算的事实。众望公司在庭审中作出的撤回声明，不能否认报告和承诺书的效力。因上述报告和承诺书符合证据的真实性、合法性、关联性，应作为证明案件事实的证据，故本院予以采信。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，大成公司与众望公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应属有效。大划公司按约进场施工，并垫支了工程款，履行了合同义务。众望公司未按约给付大划公司工程款，应当承担相应的民事责任即支付工程款和违约金。因上诉人众望公司未举出有效证据证明法研所的鉴定书缺乏客观性和公正性，故其提出鉴定书不能作为证据使用的上诉理由不能成立，本院不予支持。法研所对众望公司崇州生产基地工程造价所作的鉴定符合程序，系有效证据，本案无重新鉴定的必要性，但应当从工程的实际造价（略）元中扣减245．01元。故对上诉人众望公司提出重新鉴定的申请，本院不予批准。因此，上诉人众望公司应支付被上诉人大划公司工程的实际造价（略）．99元，并按合同约定支付大划公司未付款3％的违约金，即（略）．46o。本案系因众望公司违约导致工程停工，故停工损失应由众望公司承担，剩余物资归属于众望公司，众望公司按剩余物资的价值支付大划公司同等款项。鉴于法研所计算停工损失的依据不充分，停工损失可不计人众望公司承担责任的范围，但众望公司应当按剩余物资的价值支付大划公司（略）元。上诉人众望公司向被上诉人松司出具的承诺书及众望公司向崇州市建委出具的报告，证明了众望公司自愿将全部工程与大划公司结算，其意思表示真实，上诉人众望公司应当依照诚实信用原则，履行承诺内容。众望公司以事后的声明否认报告和承诺书的效力不能成立，其提出鉴定书侵犯了南方公司利益的上诉理由，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对工程造价的认定略有不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
变更四川省崇州市人民法院(2000)崇法经初字第X号民事判决即“被告众望公司应给付原告大划公司工程款（略）元，支付违约金（略）．25元(按工程款总额3％计算)，共应给付（略）．25元，限期在本判决生效后十日内清偿”为成都众望速食有限公司应支付崇州市大划建筑安装工程公司工程款及剩余物资款共（略）．99元，并支付违约金（略）．46元，此两项共计（略）．45元，应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
本案第二审案件受理费（略）元，由上诉人众望公司负担（略）元，被上诉人大划公司负担5000元。本案第一审案件受理费及鉴定费的负担方式不变。
本判决为终审判决。
审判长谢立新
代理审判员何开元
代理审判员余杨
二○○一年四月二十九日
书记员张菲菲
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