原告上海A有限公司，注册地上海市闵行区×××。
委托代理人火a，上海市A律师事务所律师。
委托代理人何a，上海市B律师事务所律师。
被告李a，男，汉族，住上海市闵行区×××。
委托代理人谈a，上海市C律师事务所律师。
委托代理人管a，上海市C律师事务所律师。
原告上海A有限公司诉被告李a高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，本院于2009年7月6日立案受理后，依法由审判员杨亦兵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人火a、何a，被告委托代理人谈a、管a到庭参加诉讼。本院依法进行了审理，现已审理终结。
原告上海A有限公司诉称，原告系由罗a（2008年10月病故）、许a、被告三人出资设立，于2000年3月9日成立。罗a任公司法定代表人，担任执行董事，被告任监事。2005年3月罗a患病，因需住院治疗不能主持公司日常工作，故于2005年7月23日召集召开总经理例会，参加会议的有各部门负责人，会议内容为在其住院治疗期间由被告主持公司全面工作。2005年7月26日公司公布了任命书。被告负责公司全面工作后，于2006年初以公司名义与D（天津）有限公司承揽制造UV手机外壳自动涂装线项目。在双方未签订该项目相关书面文件的情况下，被告以原告的财力、物力、人力及技术完成了该项目的建设，该自动涂装线也投入了生产。在该项目上原告应向D（天津）有限公司收回工程款人民币（以下币种同）150万元，但原告仅通过被告个人银行卡收回工程款40万元。2007年7月30日被告书面确认该项目的110万元工程款未收回。另查，2007年被告又以上海E有限公司（被xo515%股份，为公司法定代表人）的名义与D（天津）有限公司联系洽谈有关涂装线项目的相关问题。由于被告在承接上述项目时与D（天津）有限公司未签订任何相关书面文件，致使原告无法主张110万的工程款。原告认为，被告作为原告的监事及其在负责原告全面工作期间，在与D（天津）有限公司的UV手机外壳自动涂装线项目上，未尽其勤勉义务，导致原告受损110万元。现起诉法院，要求赔偿原告损失110万元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、原告公司章程1份，证明原告设立情况；被告任监事。
2、会议记录、任命书X组，证明2005年7月23日召开由各部门负责人参加的总经理例会，会议内容由被告主持原告全面工作；任命被告负责原告全面日常工作。
3、产品购销合同1份，证明被告为UV手机外壳涂装线项目采购部件。
4、汇通快运详情单X组，证明被告为UV手机外壳涂装线项目将原告相关设备、材料发往D（天津）有限公司。
5、收条、清洁服务费、机票、保险单、旅店发票、出差报销单、照片、图纸等材料X组，证明UV手机外壳涂装线项目的具体建设事实。
6、调查笔录1份，证明UV手机外壳涂装线项目具体建设事项。
7、律师函1份，证明原告委托律师处理，因被告未与D（天津）有限公司签订任何书面协议，因此无法进入司法程序。
8、工程尾款细目、招行一卡通X组，证明被告确认UV手机外壳涂装线项目为口头协议，工程款150万元；原告从被告招行一卡通帐户中收取工程款40万元。
9、档案机读材料1份，证明被告于2004年7月22日出资设立上海E有限公司，被告为该公司的法定代表人；该公司经营项目与原告同类。
10、上海E有限公司章程、股东会决议、验资证明X组，证明上海E有限公司情况，被告占该公x%股份。
11、电子邮件X组，证明被告在2007年5月22日以邮件方式以上海E有限公司名义与D（天津）有限公司洽谈UV手机外壳涂装线项目后续服务事宜。
12、聘请律师合同、委托书、律师事务所函、民事诉状、证据目录X组，证明原告委托上海市B律师事务所向D（天津）有限公司催讨工程款，并欲立案起诉。
13、机票、登记牌、车辆通行费专用发票、出租行业专用发票、停车费发票X组，证明原告委托律师去天津的法院立案的事实。
14、调查笔录1份，证明原告对D（天津）有限公司的起诉，法院不予立案。
15、韵达快运单、律师函、诉状、证据目录等起诉材料X组，证明原告向D（天津）有限公司进行起诉的事实。
16、韵达快运单及请求函X组，证明法院不予立案后原告再次请求法院予以立案，但法院仍未出裁定不予立案。
17、快递发票2份，证明原告起诉材料邮寄给天津开发区人民法院的费用。
被告李a辩称，1、原告原法定代表人生病期间，被告只是负责工作，无法认定被告是原告的总经理。被告是监事，法律和章程禁止其成为公司的高级管理人员。2、关于UV手机涂装线项目赔偿方面，该项目收不到款项，原告可以通过诉讼解决，故损失并未形成，且该部分款项未予收回的原因是存在质量争议。所以原告若有损失也未必是110万元。3、公司决策失误造成公司损失很正常，要高级管理人员避免一切商业风险是不合情理的。因此，被告不应当承担责任。
被告未提供证据。
在庭审中，对原告提供的证据材料，被告经质证后认为，证据没有异议。证据2的证明事实无异议。会议记录被告没有看到过。证据3真实性无异议，但是没有证明力。证据4－7没有异议，可以证明手机项目是原告与D（天津）有限公司之间的业务，在该业务中被告仅仅作为经理，在原告授权范围内行使职务，没有任何过错。证据8真实性没有异议。被告离开以后对公司有交接，是正常的行为，如果上面列明的均让被告承担责任，没有任何依据。证据9、10真实性无异议，但是无关联性。证据11真实性无异议。证据12－17均是原告单方证据，对真实性、关联性均不认可。所有证据均不能证明没有合同而不能立案的事实。
对原、被告提供的证据质证、认证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：
（一）原告于2000年3月9日成立，股东为罗a、许a、被告。上述三人分别占原x%的股份。罗a为原告执行董事、法定代表人、财务负责人，被告为公司监事，营销部经理。
（二）原告法定代表人罗a因患病需住院治疗，于2005年7月23日，以总经理的身份主持召开总经理例会，会议议题为“宣布在总经理住院期间由李a负责全面工作”。该会议决议为：各部门负责人表示在总经理住院期间都会努力配合李a的工作。同年7月25日，罗a以总经理的身份出具任命书，载明：因公司工作需要及总经理身体原因，从即日起由营销经理李a负责公司的全面日常工作。我谨代表公司祝愿他在新的岗位上取得更大成绩。
（三）2006年初，被告以原告名义与D（天津）有限公司开展UV手机外壳涂装线项目业务，并负责该项目业务。
（四）被告通过招商银行一卡通给付原告上述手机外壳涂装线项目工程款40万元。
（五）2007年9月30日，被告离开原告在与原告交接时，出具“李a遗留上海A有限公司工程尾款细目”，其中载明：D（天津）有限公司手机外壳涂装线应收款150万元，已收款40万元，欠款110万元。在备注栏中注明：口头协议含税价150万，已收金额40万元。
（六）2007年9月18日，原告方律师向F株式会社发函，告知受原告委托催讨D（天津）有限公司的UV手机外壳涂装线项目的款项，但被拒之门外。希望作为D（天津）有限公司股东的F株式会社督促付款。诉讼中，原告以诉讼方式向D（天津）有限公司主张UV手机外壳涂装线项目工程款110万元，但D（天津）有限公司住所地法院以证据不足未予立案。
本院另查明，原告章程第二十一条规定，本公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事；章程第二十六条规定，董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损害的应当承担赔偿责任。
本院认为，基于原告请求权的基础，是否支持原告的诉讼请求，需要在四个方面加以判断：一是被告是否是公司法意义上的公司高级管理人员；二是被告是否违反了勤勉义务；三是公司是否由于被告的行为造成了损失。
关于被告在公司身份的认定，根据现有的证据以及被告在第一次庭审中的陈述，可以确认在罗a患病离开后，被告依据公司的决定全面负责原告工作，即使任命书没有“担任总经理”等字样，但被告行使公司总经理职务是不争的事实。被告作为原告高级管理人员的身份毋庸置疑，且其又全面负责与D（天津）有限公司的UV手机外壳涂装线项目。至于被告的其为公司监事，根据章程的约定不得担任高级管理人员，故其不是公司高级管理人员的抗辩理由。法律对董事、高级管理人员不得兼任监事也有相同的规定，主要原因为：有限责任公司的监事会成员或者监事，其主要职责是监督公司董事、经理等经营决策机构和业务执行机构的人员的活动，纠正他们的违法行为和损害公司利益的行为。因此，这两类职责不得交叉，担任这两类职责的人员不得兼职，否则无法形成监督制约的机制。如果出现相互兼职的情况，其后果仅为：该高级管理人员作为监事的任职应当无效，所作出的监督结果的报告也为无效。本案中，被告担任公司高级管理人员的情况只是影响其监事职权的效力，与本案争议焦点无涉。
关于被告在本案中是否有违反勤勉义务的行为。董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎、技能和注意，履行自己的职责。判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：1、须以善意为之；2、在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；3、有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。被告在全面负责原告经营期间，作为UV手机外壳涂装线项目原告一方的具体经办人，仅以口头协议的方式与D（天津）有限公司发生交易行为，在离职时亦无法向原告提供经交易对象确认的文件资料。按照经营的一般常识，采用口头协议交易的方式，一旦与交易对象产生纷争时，无法明确各自的权利义务关系。故对于不能即时完成交易的民事行为，交易双方一般均采取签订书面协议或由交易相对方对相关内容作出确认。因而被告应有理由相信采用口头协议方式的经营判断是与公司的最佳利益不相符合，然而被告无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意，履行一个高级职员的职责。因此，被告明显违反了勤勉义务。
关于原告是否由于被告的行为遭受了损失，须从两个方面予以判定：1、公司有无损失；2、被告违反勤勉义务的行为与公司受到损失之间是否存在因果关系。被告在离任时已确认关于D（天津）有限公司的UV手机外壳涂装线项目的应收款项数额还有110万元。因该项目自始至终均由被告负责，在被告离职后，由于缺乏与D（天津）有限公司发生交易的相应凭证，原告无法对110万元应收之款项向D（天津）有限公司予以主张。对于这一节事实，原告已经提供了相应的证据予以佐证，被告没有相反的证据予以反驳。因此可以认定该损失已经造成。被告违反勤勉义务的行为与原告受到损失之间存在因果关系。尽管被告抗辩交易双方曾产生质量纷争，应收款有可能没有110万元的数额，原告相应的损失亦没有110万元。但这只是被告为在本案中减少自己应承担责任的托辞。被告在办理离职交接时已经对该数额予以了确认，并且在第一次庭审中自认不付款的原因是对方的偿债能力问题。故被告的相关抗辩意见，本院不予采信。
综上，原告基于被告是其高级管理人员，因违反勤勉义务造成公司损失为基础事实在本案中主张的诉求，有事实和法律依据，依法应得到本院的支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百五十条、第二百一十七条第（一）项的规定，判决如下：
被告李a应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海A有限公司损失110万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计7,350元，由被告李a负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员杨亦兵
书记员沈增
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