四川省绵阳市中级人民法院
刑事判决书
(2001)绵刑再终字第X号
原公诉机关盐亭县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某，男，生于1965年6月23日，汉族，中师文化，住（略）。原系盐亭县公安局麻秧派出所民警。因犯徇私舞弊罪，于1997年五月21日被盐亭县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。现系盐亭县公安局富驿派出所勤杂工。
辩护人杨某甲，（略）居民。
辩护人杨某乙，四川法典律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)雷某某，男，生于1958年2月28日，汉族，高中文化，住（略）。原系盐亭县公安局麻秧派出所聘用人员。因犯徇私舞弊罪，于1997年1月21日被盐亭县人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。现在家务农。
上诉人(原审被告人)刘某某，男，生于1963年2月10日，汉族，高中文化，住（略）。原系盐亭县公安局麻秧派出所副所长。因犯徇私舞弊罪，于1997年1月21日被盐亭县人民法院宣告免予刑事处分。现系盐亭县公安局黄旬派出所民警。
盐亭县人民检察院指控被告人陈某、雷某某、刘某某犯徇私舞弊罪一案，盐亭县人民法院于1997年1月21日作出(1996)盐刑初字第X号刑事判决。判决发生法律效力后，被告人陈某、雷某某、刘某某不服，提出申诉，盐亭县人民法院于、2000年5月30日作出(2000)盐刑监字第X号再审决定，决定对本案进行再审，并于2000年6月13日作出(2000)盐刑再字第X号刑事判决。被告人陈某、雷某某、刘某某不服提出上诉，本院于2000年10月12日作出(2000)绵刑再终字第X号刑事裁定，发回盐亭县人民法院重审。盐亭县人民法院于2001年正月8日作出(2000)盐刑再初字第X号刑事判决。被告人陈某、雷某某、刘某某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院(1996)盐刑初字第X号刑事判决认定：被告人陈某、雷某某、刘某某在侦办李某清、李某奎盗窃案件过程中，将二李某往盐亭县公安局收容审查所后，李某奎之表兄任某丁托同事任某丙向雷某某、陈某探听李某奎的情况。后任某丙对任某丁说：“问题不严重，看你们的表现”。任某丁即叫李某奎之父李某某拿钱做工作。次日，李某某借得1000元钱交给任某丁。之后的一天晚上，任某丙将雷某某叫到家中，由李某某塞给雷某某一叠人民币。后被告人陈某请示公安局有关领导同意，并经三被告人研究，决定向任某丁收取保证金5000元并出具担保书。1995年1月23日，任某丁向该所出具担保书并交纳了保证金5000元。次日，三被告人解除了对李某奎的收审。接着，陈某、雷某某取出李某奎1994年12月31日的两次供述材料，由陈某将李某清一人的盗窃材料报请到盐亭县人民检察院审查批捕。盐亭县人民检察院认为李某奎的行为亦构成共同犯罪，即电告被告人将原询问李某奎的材料一起报该院审查。该院接到材料后，经审查决定对李某奎批准逮捕，同时电告麻秧派出所对李某奎执行逮捕。在接此通知后，三被告人共谋将原收取的保证金作出改变，并未对李某奎采取有效的逮捕措施，直到1996年4月28日才将李某奎捕获归案。该院认为，三被告人为集体收取保证金，不客观如实地向领导汇报；明知李某奎与李某清属共同盗窃，将其中作为证明犯罪的证据材料抽出；在对罪犯李某奎解除收审后，不依法定程序对其采取强制措施。特别是检察院明确告知李某奎已被批准逮捕时，仍未采取有效措施，客观上起到了放纵罪犯的作用，致罪犯逍遥在外一年有余得不到追究。被告人的行为侵犯了国家司法机关的正常活动，损害了司法人员的形象，其行为构成徇私舞弊罪。根据本案的具体情节和各被告人在实施犯罪中的作用，判决：被告人陈某犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；被告人雷某某犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人刘某某犯徇私舞弊罪，免予刑事处分。
原审法院(2000)盐刑再字第X号刑事判决认定：1994年12月30日至1995年3月，被告人陈某、雷某某、刘某某在侦办麻秧乡X村十一社李某章耕牛被盗一案过程中，在将盗窃嫌疑人李某清、李某奎收容审查后，因接受李某奎亲友的说情和吃请，在未办理任某法定手续的情况下，将李某奎解除收审，并出具欠条收取李某奎亲友任某丁交的5000元保证金。在将该案向盐亭县人民检察院报捕时，又隐匿了李某奎两次如实供述犯罪事实的材料。当检察机关追查时，方将李某奎材料送到检察院。李某奎被批准逮捕后，被告人又不积极抓捕，且谎称李某奎外逃，直到1996年4月28日严打中才将李某奎抓获归案。该院认为，被告人身为国家司法工作人员，在执法活动中不依法办事，在接受犯罪嫌疑人的说情和吃请后，为使犯罪嫌疑人李某奎不受逮捕而故意不报送逮捕材料，并不按法定程序解除收审，导致犯罪嫌疑人在外潜逃一年多的严重后果，其行为侵犯了国家司法机关的正常活动，损害了司法机关的形象，已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条之规定，构成徇私舞弊罪。判决：一、撤销本院(1996)盐刑初字第X号刑事判决书对事实的认定部分；二、维持本院(1996)盐刑初字第X号刑事判决书对被告人陈某、雷某某、刘某某犯徇私舞弊罪的科刑。
原审法院(2000)盐刑再初字第X号刑事判决认定：被告人陈某、雷某某、刘某某在侦办李某清、李某奎盗窃案时，对二李某取收审措施后，李某奎的表兄任某丁找到雷某某说情，要求对李某奎予以关照，并请雷某喝，同时表示愿交保证金。雷某某向陈某说任某丁愿替李某奎交纳保证金，陈某说收7000元保证金。刘某某从黄甸家中回到麻秧派出所上班听了汇报后说，收3000元就可以了，陈某再次提出收5000元。任某丁遂于1995年1月23日向该所出具了保证书并交纳了保证金5000元。陈某隐瞒收取保证金的事实向盐亭县公安局分管副局长陈某请示对李某奎变更强制措施，陈某同意对李某奎取保候审。次日，刘某某等人在无取保候审书面文书的情况下，在收审所口头宣布对李某奎取保候审并解除了收审。且于同日在向盐亭县人民检察院提请对李某清逮捕时，仅附了一份李某奎的交待材料。盐亭县人民检察院审查后，认为同案犯李某奎的行为构成犯罪，应予追捕，并要求将李某奎的交待材料全部移送和提请对李某奎批准逮捕。麻秧派出所得此通知后，将李某奎的两份交待材料交到盐亭县人民检察院，并同时提请天上李某奎批准逮捕，但提请批捕书上无日期，且将李某奎写为四川广元人。同年3月3日，盐亭县人民检察院作出对李某清、李某奎批准逮捕的决定后，及时通知了盐亭县公安局和麻秧派出所。之后，盐亭县公安局局长王绍据电话告知刘某某，李某奎已批准逮捕，收取的保证金该退的要退。因收取的保证金已作了部分开支(办案、追赃、赔失主损失用1000元，发奖金办招待用了一部分)，刘某某遂叫陈某退还任某丁的保证金4000元。陈某将自己在麻秧基金会的4000元存单交给了任某丁，但因该存单已作抵押致任某丁未取到款，后陈某于同年10月才将现金4000元退给任某丁。麻秧派出所在得知李某奎已批准逮捕后，未及时要求保证人任某山将李某奎送到派出所。李某奎被取保候审后，到广元一月余又返回盐亭，在县城东门桥头新车站处做水果生意期间，雷某某曾两次碰见过李某奎。1995年中秋节集中行动中，对李某奎实施搜捕无果。1996年4月28日，刘某某带队将李某奎抓获归案。陈某于1996年1月调交警队工作。同年5月28日出差回队后，听说检察院在调查该案情况，遂到检察院陈某了其在办案中的有关情况。该院认为，被告人陈某、刘某某、雷某某均系公安机关派出机构的工作人员，在接受说情后，对犯罪嫌疑人李某奎采取取保候审，并收取保证金且将部分保证金用作发奖金、办招待。检察机关审查材料后，认为应对李某奎追捕时，麻秧派出所又寸李某奎的提请批捕书上未填写日期，且将李某奎填写为四川广元人。检察机关批准对李某奎逮捕后，李某奎在盐亭县城东门桥头新车站等处做水果生意，但麻秧派出所未采取及时有效的措施进行抓捕，致李某奎逍遥法外长达一年之久，其行为已构成徇私舞弊罪。原公诉机关指控和原判认定的罪名成立。所举证据来源合法，客观真实，具有关联性，本院予以采信。被告人陈某、雷某某、刘某某三人商量收取犯罪嫌疑人李某奎保证人任某山的保证金后，部分用于发奖金、办招待，是一种谋私行为。检察机关决定追捕李某奎并发出逮捕决定书后，三被告人未及时对犯罪嫌疑人李某奎进行缉捕，具有放纵行为。鉴于本案中刘某某事后带队抓获了李某奎，后果不严重，犯罪情节轻微，可对刘某某从轻处罚。陈某主动到检察机关如实陈某事实经过，应以自首论。雷某某已不致再危害社会可适用缓刑。为维护国家机关的正常活动，保障国家法律的正确实施，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条、第三十二条、第六十三条、第六十七条第一款之规定，判决：一、维持本院(1996)盐刑初字第X号刑事判决的第二项、第三项，即被告人雷某某犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；被告人刘某某犯徇私舞弊罪，免予刑事处罚。二、撤销本院(1996)盐刑初字第X号刑事判决的第一项，即被告人陈某犯徇私舞弊罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。三、被告人陈某犯徇私舞弊罪，免予刑事处罚。
被告人陈某、雷某某、刘某某对(2000)盐刑再初字第X号刑事判决不服，以“其未接受犯罪分子李某奎之亲属贿赂、说情，也无事实和证据证明其故意对犯罪分子李某奎予以包庇和放纵。原判以徇私舞弊对其定罪是错误的，应宣告其无罪”等为理由，向本院提起上诉。被告人陈某的辩护人以“陈某、刘某某、雷某某在办理李某清、李某奎盗窃案件中，没有徇私舞弊和放纵罪犯的行为。雷某某不属司法工作人员，其接受李某奎之亲属吃请的行为应与陈某、刘某某无关。陈某、刘某某、雷某某的行为不构成徇私舞弊罪，应对其宣告无罪”等理由为其辩护。
经审理查明：1994年12月30日，盐亭县公安局麻秧派出所接麻秧乡X村民李某友报案，麻秧乡X村X村民李某章家价值1900余元的两头牯牛于昨日晚被盗，要求派出所帮忙查找。派出所接该报案后，在组织力量对该案进行侦查的过程中，于同日晚10时许，接到盐亭县公安局刑警队电话，被盗耕牛和嫌疑人均被射洪县复兴派出所挡获，要求立即派人前去认领。麻秧派出所副所长刘某某和该所民警陈某、聘明人员雷某某及麻秧乡干部李某昭一行四人即包租农用车连夜赶往射洪县复兴派出所，将犯罪嫌疑人李某清(1995年4月5日被判处有期徒刑三年六个月)，李某奎(其户籍已于1991年10月从盐亭县X乡迁往广元市碗厂河煤矿，1996年6月5日被判处有期徒刑二年)带回了麻秧派出所。并于次日及1995年1月2日分别对二李某进行了两次询问，二李某盗牛事实均供认不讳。1995年1月3日，刘某某、陈某将二李某往盐亭县公安局收容审查所后，经局分管领导陈某副局长批示，同意对二李某收容审查10天。后刘某某因回黄甸镇家中修住房，决定所里工作由陈某、雷某某负责完成。此后的一天晚上，李某奎之表兄任某丁到同事任某丙家喝酒，当任某丙看见雷某某打着手电巡夜过来时，遂喊雷某某上来坐，后任某丁之舅李某某(系李某奎之父)与其女婿李某茂也来到了任某丙家。在打麻将的过程中，任某丁和任某丙要求雷某某对李某奎的问题关照、帮忙，并送钱给雷某某，雷某某未接受。同年1月15日，雷某某骑摩托车进城提审二李，在麻秧街上碰见了任某丁，任某要求与其一路进城。雷某某将其搭上先到黄甸镇刘某某家，向刘某报了对二李某件的查证情况。当任某丁给刘某某说其表弟李某奎一事时，被刘某某以没时间，叫跟雷某安讲为由予以制止了。进城后，任某丁请求雷某某带他去见李某奎，在李某奎被提出来时，任某丁与李某奎打了照面，但互相未说话。雷某某将二李某审完毕后，同任某丁到街上吃午饭，其饭钱由任某丁给付。后刘某某、陈某、雷某某对二李某件进行研究，认为李某清是惯犯，李某奎是初犯，决定对李某清提请批捕，对李某奎取保候审。经陈某向陈某副局长请示，陈某副局长考虑到临近春节，要确保收审所的安全，同意对李某奎解除收审，予以取保候审。后刘某某、陈某、雷某某决定由任某丁作李某奎的担保人，并要任某纳保证金5000元。同年1月23日，任某丁向该所出具保证书并交纳保证金5000元后，陈某向任某丁出具了欠条一张。次日，刘某某、陈某、雷某某未制作取保候审决定书，即到盐亭县公安局收容审查所口头宣布对李某奎取保候审、解除收审，并由陈某向盐亭县人民检察院递交了对李某清的提请批准逮捕书。其提请批准逮捕书上载明，系李某清邀约本社村民李某奎共同作案。但在提请对李某清批捕时，其只向检察院移送了李某奎在收审所的一份询问笔录(该笔录中李某奎对偷牛的事实也供认不讳)。后盐亭县人民检察院在审查该案的过程中，发现李某奎的材料未送完，遂电话告知麻秧派出所应将李某奎全部材料移送，麻秧派出所即派雷某某将有关李某奎的材料进行了补送，但未送任某丁的保证书。当盐亭县人民检察院告诉雷某某，李某奎的行为已构成犯罪，回去告诉刘某某要把李某奎控制起来时，雷某某说：“李某奎已到外地打工去了，不在家，春节过了就走了”。同年3月3日，盐亭县人民检察院对该案进行研究后，认为李某清、李某奎的行为均已构成犯罪。虽然公安机关对李某奎未提请逮捕，但按《刑事诉讼法》之规定，人民检察院有权决定追捕、追诉。因此，决定对李某清批准逮捕，对李某奎进行追捕，并将对二李某批准逮捕决定书送到了盐亭县公安局预审科。此后，又通知刘某某到检察院，告知李某奎的行为已构成犯罪，应依法追究刑事责任，检察院已决定对其逮捕，应抓获归案一并诉讼。同时询问了麻秧派出所对李某奎案收取保证金的有关情况。与此同时，盐亭县公安局有关领导也找到刘某某询问李某奎盗窃案及收取保证金等有关情况。麻秧派出所遂向盐亭县人民检察院补报了对李某奎的提请批准逮捕书，其提请批准逮捕书上载明，李某奎，四川广元人，现住盐亭县X乡X村X组。但却未在提请批准逮捕书上填写案件编号及提请批捕的日期。后刘某某、陈某、雷某某对退还任某丁保证金一事进行研究，决定在保证金中扣出已支出的办案费用1000元(包括租车鹏偿失主损失等费用)后，其余4000元由陈某负责退还任某丁。陈某将任某丁通知到派出所后，向其开具了收李某奎赔偿失主损失费1000元的收据，并将自己在麻秧农村合作基金会的一张4000元存单交给了任某丁，作为对其所交保证金的退还。同年7月25日，该存单到期后，任某丁去取款时，被告知该存单已作抵押。为此，任某丁又找到陈某，陈某于同年10月的一天，当着雷某某的面将4000元钱退给了任某丁，任某丁将存单还给了陈某。在此期间，刘某某向任某丁打听李某奎的下落，任某丁说，李某奎外出打工去了。同年10月，刘某某、陈某与乡干部李某昭等人前往李某奎所在村对李某奎进行搜捕，李某奎未在家。1996年1月，陈某调盐亭县交警大队安全股工作。同年4月28日晚，刘某某带领本所干警及乡干部李某昭等人到李某奎所在村社搜捕，未见到李某奎。经查询知悉李某奎在其姐夫家后，即连夜赶往其姐夫家，将李某奎抓获归案。因李某奎之亲属在李某奎被收审期间，曾到收审所反映麻秧派出所叫其亲属给钱放人的情况。为此，盐亭县人民检察院于1995年5月派员调查，任某丁、李某某均证实麻秧派出所只收其赔偿损失款1000元。1996年5月28日，陈某知悉检察院在对李某奎案有关情况进行调查时，遂到盐亭县人民检察院陈某了对李某奎案的有关情况。
另查明，麻秧派出所成立于1994年，正式干警仅刘某某、陈某二人。刘某某于1993年6月从盐亭县X镇人民政府调人盐亭县公安局工作，陈某于1994年3月从盐亭富驿初中调人盐亭县公安局工作。
上述事实，有被告人陈某、雷某某、刘某某的供述，有盐亭县人民检察院审查李某清、李某奎盗窃案件的有关人员的书面证词及盐亭县公安局陈某的证明，有李某昭、任某丙、任某丁、李某某等人的证言，有提请批准逮捕书，批准逮捕决定书，收款凭据，李某奎户口迁移证，常住人口登记表等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人陈某、雷某某、刘某某在办理李某清、李某奎盗窃案件中，对李某奎变更强制措施时，未制作取保候审决定书，即对李某奎采取取保候审、解除收审，其行为违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，但由于其对李某奎所采取的取保候审措施在事前已取得了盐亭县公安局分管副局长陈某的同意，因此，其行为仅属程序违法。由于公安部明确规定公安机关对其管辖的刑事案件，在决定取保候审时，可以根据被告人和保证人的某况，收取一定数量的保证金，因此，三被告人决定对李某奎之保证人任某山收取保证金符合规定。但在收取保证金时由陈某出具欠条，且对部分保证金擅自开支使用，其行为是错误的。被告人陈某在向检察机关递交对李某清的提请批准逮捕书时，未将李某奎的全部材料予以移送，其作法是错误的。但由于其在李某清的提请批准逮捕书上载明系李某清。李某奎二人共同作案，并也随案移送了一份在收审所对李某奎的询问笔录，且该笔录中李某奎对其犯罪事实也供认不讳。在盐亭县人民检察院要求对李某奎材料予以补送时，又及时将有关李某奎的材料进行了补送，因此，对被告人陈某的行为不能视为舞弊。被告人雷某某在办理李某清、李某奎盗窃案件的过程中，接受李某奎之亲属吃请，其行为是错误的，但并无事实和证据证明其对李某奎之犯罪事实有徇私舞弊的行为。被告人陈某、雷某某、刘某某在对李某奎采取取保候审后，未按有关规定对其严格管理，致李某奎擅自外出后长期不能抓获，对此，三被告人均有一定责任。被告人陈某、雷某某、刘某某在侦办李某清、李某奎盗窃案件的过程中，虽有违法、错误行为，但其并未对李某奎之犯罪事实予以隐瞒，也未违背法律之规定，故意对李某奎之犯罪事实予以包庇。因此，被告人陈某、雷某某、刘某某的上述行为，不构成犯罪。被告人陈某、雷某某、刘某某的上诉理由及辩护人的辩护理由成立。
本案经本院审判委员会研究决定，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款，第一百八十九条第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销盐亭县人民法院(2000)盐刑再初字第X号刑事判决、(2000)盐刑再字第X号刑事判决、(1996)盐刑初字第X号刑事判决；
二、对被告人陈某、雷某某、刘某某宣告无罪。
本判决为终审判决。
审判长何金生
审判员陈某
代理审判员张兰
二○○一年三月二十七日
书记员孙秋
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