上海市第二中级人民法院
行政判决书
(2005)沪二中行终字第X号
上诉人(原审第三人)董某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人董某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审第三人)吴某丙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吴某丁，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)沈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人朱和，上海市振兴律师事务所律师。
原审被告上海市工商行政管理局宝山分局，住所地上海市宝山区X路X号。
法定代表人陶某某，上海市工商行政管理局宝山分局局长。
委托代理人翁某某，女，上海市工商行政管理局宝山分局工作人员。
委托代理人庄某，男，上海市工商行政管理局宝山分局工作人员。
原审第三人胡某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人朱和，上海市振兴律师事务所律师。
上诉人董某甲、吴某丙因工商变更登记一案，不服上海市宝山区人民法院(2004)宝行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董某甲及其特别授权委托代理人董某乙，上诉人吴某丙的特别授权委托代理人吴某丁，被上诉人沈某某及其特别授权委托代理人朱和，原审被告上海市工商行政管理局宝山分局(以下简称宝山工商分局)的特别授权委托代理人翁某某、庄某，原审第三人胡某的特别授权委托代理人朱和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，上海易适公众电脑屋(以下简称易适电脑屋)系合伙企业，成立于2002年8月7日，工商登记的合伙人为沈某某、胡某、董某甲、吴某丙。董某甲、吴某丙于2003年8月27日召开合伙人会议，以胡某未履行出资义务为由作出将其除名的决议；于2004年1月4日召开合伙人会议，以沈某某在执行合伙企业事务时有不正当行为，并给合伙企业造成损失为由，作出撤销沈某某担任的执行合伙企业事务的合伙人，由董某甲担任，并同时将沈某某除名的决议。之后，由董某甲分别将上述二份决议以挂号信形式寄给被除名人本人。胡某未收到对其的除名决议，该信由董某甲领回。沈某某在收到对其的除名决议之日起三十日内，并未向人民法院起诉。宝山工商分局于2004年3月4日，根据董某甲、吴某丙提交的《合伙企业变更登记申请书》及2003年8月、2004年1月的二份合伙人除名决议等相关材料，核准易适电脑屋执行合伙企业事务的合伙人由沈某某变更为董某甲。另查明，沈某某对宝山工商分局所作出的具体行政行为不服，向上海市工商行政管理局申请行政复议，上海市工商行政管理局于2004年9月3日作出沪工商复决字(2004)第X号复议决定，维持了具体行政行为。
原审认为，依据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第四条的规定，宝山工商分局系辖区内的合伙企业登记机关，其执法主体适格。依据《中华人民共和国合伙企业法》第五十条第二款的规定“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。”本案中，胡某系宝山工商分局在核准设立合伙企业易适电脑屋时登记备案的合伙人，董某甲、吴某丙对其的除名决议因胡某未收到，故该除名未生效，胡某仍是该合伙企业登记的合伙人。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十五条第一款的规定“各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。”第三十一条规定，向企业登记机关申请办理变更登记手续必须经全体合伙人同意。《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十二条第一款第(二)项规定，合伙企业登记事项变更应提交“全体合伙人签署的变更决定书或者变更事由发生的证明文件”。本案中，宝山工商分局无证据证明申请执行合伙企业事务的合伙人的变更已具备“全体合伙人签署的变更决定书或者变更事由发生的证明文件”的条件，故其核准易适电脑屋执行合伙企业事务的合伙人由沈某某变更为董某甲的具体行政行为违反法律规定，应予撤销。遂判决，撤销宝山工商分局于2004年3月4日作出的核准登记易适电脑屋执行合伙企业事务的合伙人由沈某某变更为董某甲的具体行政行为。判决后，董某甲、吴某丙不服，向本院提起上诉。
上诉人董某甲、吴某丙上诉称，胡某在沈某某提起的民事诉讼中陈述其未签合伙协议，未履行出资义务，故无需经过除名程序，其事实上已不是易适电脑屋的合伙人。宝山工商分局根据申请，作出变更登记依法有据。请求撤销原审判决。
被上诉人沈某某及原审第三人胡某认为，生效民事判决并未确认胡某不是合伙企业的合伙人。董某甲、吴某丙作出将胡某除名的合伙人决议时，沈某某未参加，胡某亦未收到该除名决议，故该除名尚未生效，而后董某甲、吴某丙在胡某未参加的情况下，又作出将沈某某除名的决议，违反法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原审判决。
原审被告宝山工商分局表示尊重法院的一审判决。
经审理查明，原审判决认定事实正确。以上事实有宝山工商分局在一、二审庭审中举证并经当庭质证的合伙企业变更登记申请书、董某甲、吴某丙于2003年8月27日、2004年1月4日作出的合伙人决议及国内挂号函件收据、(2003)闸民二(商)初字第X号民事判决书等证据证明。
本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的规定，宝山工商分局系辖区内的合伙企业登记机关。易适电脑屋设立时，其名称、经营范围、合伙人姓名、出资额等内容均经宝山工商分局核准登记。设立登记时的合伙人为沈某某、胡某、董某甲、吴某丙。根据法律规定，合伙企业变更登记应向原企业登记机关提出申请，易适电脑屋因合伙人被除名，由董某甲、吴某丙向宝山工商分局申请对执行合伙企业事务的合伙人等内容变更登记。2003年8月27日，董某甲、吴某丙在另一合伙人沈某某未参加的情况下，决议除名胡某，且胡某亦未收到除名决议，故根据《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定，该除名未生效。宝山工商分局无证据证明易适电脑屋申请执行合伙企业事务的合伙人变更，已具备“全体合伙人签署的变更决定书或者变更事由发生的证明文件”的条件。原审判决撤销具体行政行为并无不当。上诉人董某甲、吴某丙的上诉请求，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币100元，由上诉人董某甲、吴某丙负担。
本判决为终审判决。
审判长王朝晖
代理审判员周华
代理审判员沈某平
二○○五年二月二十五日
书记员姚倩芸
书记员章晶燕
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