广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2005)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：广州市煤建公司。住所地：广州市东山区X路X号。
法定代表人：程某某，该公司总经理。
委托代理人：冯耀强，该公司法律室主任。
委托代理人：李小红，广东中大圣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：林振桥，广东经纶律师事务所律师。
原审被告：周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人：番禺利达建材有限公司。住所地：广州市番禺区X镇永兴工业城。
法定代表人：周某某，该公司董事长。
上诉人广州市煤建公司与被上诉人罗某某和原审被告周某某及原审第三人番禺利达建材有限公司(以下简称利达公司)因代位权纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院(2004)黄法长民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1998年11月30日，上诉人与利达公司签订借款协议及借款补充协议，协议约定：利达公司向上诉人借款人民币300万元，借款期限为1个月，即从1998年11月30日起至1998年12月30日止，合同期内按10％向上诉人支付资金占用费，逾期则按规定的资金占用费加收50％缴交给上诉人。后上诉人以支票形式将该款付给利达公司。借款期限届满，利达公司没有按期还款。2000年11月9日，上诉人向利达公司催收欠款，利达公司副总经理的曾艳芬签收了该函。2001年6月26日，周某某(利达公司的法定代表人)亲笔书写一份还款计划给上诉人。2002年1月18日，曾艳芬签写了一份还款计划，表明一定还款。2002年2月22日，周某某又向煤建公司写下了一份还款确认书，表明利达公司向上诉人所借300万实际为其所借用，并表示将于2002年3月10日前偿还该借款。另查明，2000年11月，利达公司因无办理年度审核被广州市工商行政管理局番禺分局吊销企业营业执照。2001年4月15日，周某某委托新造镇建筑公司代为提取利达公司在新造镇房地产公司的土地转让余款（略）.91元。2001年4月19日，新造镇建筑公司(即番禺市新造建筑工程某限公司)法定代表人罗某某收到新造镇房地产开发公司的收回土地转让款人民币（略）.91元并缴纳了税收款项。2001年4月25日，周某某收到新造镇房地产公司代利达公司收取的土地转让余款人民币（略）.91元。又查明，煤建公司于2001年4月30日向广州市番禺区人民法院起诉，请求判令利达公司的股东广州市番禺区新造经济技术开发公司(以下简称新造公司)、新利国际投资有限公司(以下简称新利公司)偿还借款本金300万元及支付资金占用费，诉讼费由新造公司和新利公司承担。广州市番禺区人民法院于2001年10月17日作出了(2001)番法经初字第X号民事判决书，判令新造公司、新利公司在判决生效三个月内，对利达公司财产进行清理，以利达公司的财产返还煤建公司借款本金300万元及利息(从1998年12月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；逾期不清理，则对利达公司的上述债务承担赔偿责任。判后，煤建公司不服广州市番禺区人民法院判决，上诉至本院，本院于2002年3月22日作出终审判决，驳回煤建公司的上诉，维持原判。2002年8月28日，广州市煤建公司向广州市番禺区人民法院申请执行。2002年10月18日，广州市番禺区人民法院以利达公司不具备执行条件为由，裁定终结对本院的(2001)穗中法经终字第X号民事判决书的执行。2004年3月2日，煤建公司向本院提起诉讼，要求行使代位权，请求判令：周某某、罗某某直接向上诉人归还其收取的利达公司土地款人民币（略）.91元。
原审法院认为：本案争议的焦点是罗某某是否适格。罗某某认为其与利达公司不存在任何债权债务关系，既不存在合同纠纷，也没有侵权行为，故认为煤建公司对其行使代位权是不能成立的，应依法驳回上诉人的起诉。2001年4月15日，周某某委托新造镇建筑公司代为提取利达公司在新造镇房地产公司的土地转让余款（略）.91元，新造镇房地产建筑公司法定代表人罗某某接受了周某某的委托，并于2001年4月25日将土地转让款（略）.91元交给了周某某。显然，周某某与新造镇建筑公司之间是一种委托合同关系，而不是转让行为，因委托代理行为而造成第三方的利益损害，此后果应由委托人承担，与受托人新造镇建筑公司无关。所以，罗某某的辩解是成立的，原审法院对此予以支持，煤建公司对罗某某行使代位权于法无据，原审法院不予支持；周某某承认收取了该笔土地款，对上诉人的诉讼请求没有异议，原审法院予以认可。原审法院认为周某某虽然和煤建公司没有直接的债权债务关系，但其在利达公司被吊销营业热照后，以个人名义收取了新造房地产开发公司原本给付给利达公司的土地款（略）.91元，周某某应当将该款返还给利达公司。另外，广州市番禺区人民法院及本院的民事判决均确认了煤建公司对利达公司享有300万元本金及利息的债权的事实。利达公司在借款期限届满后，没有履行向煤建公司返还300万元人民币的情况下，怠于向周某某追收回收的土地款，致使上诉人利益受到了损害，煤建公司主张代位行使该权利是于法有据的。鉴于煤建公司已另案提起诉讼，就借款本金300万元要求行使代位权。请求判令周某某将欠利达公司的本金300万元直接归还给煤建公司，故本案对本金部分不予处理。周某某应就利达公司欠煤建公司的借款利息，在（略）.91元的范围内承担直接还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条第一款、第十四条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、周某某应在判决生效之日起一个月内在（略）.91元的范围内对利达公司欠广州市煤建公司300万的借款利息(从1998年12月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)承担直接还款责任；二、驳回上诉人其它的诉讼请求。案件受理费（略）元，由周某某负担。
上诉人不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定罗某某以其本人名义收取土地转让款（略）.91元的行为，是利达公司与新造镇建筑公司之间的一种委托合同关系，缺乏证据和法律依据。1、没有证据可以证明新造镇建筑公司的法定代表人即某某民与利达公司之间有委托代理关系。税务局的发票、税收缴款书，以及罗某某的自认，已充分证明罗某某以其本人名义从新造镇房地产开发公司收取了属于利达公司的土地转让款（略）.91元，罗某某收取土地转让的行为是他本人行为，不符合委托代理关系中的代理行为必须以被代理人利达公司的名义实施的法律特征。二、原审判决书认定罗某某于2001年4月25日将土地转让款（略）.91元交给了周某某，缺乏证据。1、周某某2001年4月25日出具的“收条”不能作定案的依据，因新造建筑公司并没有收取土地转让款，而是罗某某以其本人名义收取了转交土地款，不存在由新造建造公司转交土地款的前提，而周某某出具收条承认已收取了新造建造公司转交的土地款的行为，显然是虚假的。2、在诉讼过程某，罗某某和周某某都主张他们已经交接了土地款的事实。罗某某和周某某并没有提供相应的证据，只是互相承认他们已经交接了土地款的事实。这种罗某某和周某某内部的承认不具有证据效力。罗某某和周某某的互相承认的行为，只是罗某某和周某某一方的陈述，无其他证据可以佐证，单有陈述不能作为定案的依据。罗某某和周某某一方的互相承认，并不因此免除被上诉人的举证责任，因为对罗某某和周某某一方的陈述，上诉人并不予以承认。第三，罗某某和周某某互相承认的行为，具有明显的互相串谋逃避国有企业债务的恶意。其一，从周某某出具收条的行为上看，没有向新造建筑公司收款却向其出具收款收据，具有串谋的动机。其二，罗某某以其本人名义收取土地转让款后又以罗某某本人为纳税人缴纳了税金近7万元，按理罗某某向利达公司返还的数额应是减去税金后的94万余元，而不是（略）.91元。收据上仍然返还的数额（略）.91元，显然违背常理。其三，既然被上诉人罗某某以个人名义就能收取此款，而周某某又为何不亲自收取，而是转来转去、来回周某呢其四，若以利达公司的营业执照被吊销为理由，就让利达公司以外的人员代为收取巨额债款，这个理由合乎常理吗总之，煤建公司对罗某某和周某某互相承认的行为提出质疑，如果没有其他如银行划款凭证等相关证据加以佐证，罗某某和周某某内部的承认不具有证据效力。三、利达公司已被吊销营业执照后，周某某以个人名义实施的行为，不能当然的认为就是利达公司的行为。从2001年4月15日周某某给新造镇建筑公司的委托书上，看出罗某某明知利达公司已被吊销营业执照。利达公司已于2000年11月14日被工商部门吊销营业执照，已经进入清算程某，利达公司已转化为清算法人，对外代表利达公司的是清算委员会，周某某已不能以法定代表人的某份对外代表利达公司。另从广州中勤会计师事务所出具的《清算专项审计报告》得知，利达公司两股东即新造公司和新利公司对利达公司作出了清算决定，组成了清算委员会，委员会成员包括朱国华、梁健强、彭从慧三人，并不包括周某某在内。所以，周某某在利达公司被吊销营业执照以后，以个人名义所从事的行为，不能当然的认为就是利达公司的行为。综上所述，原审判决认定事实缺乏证据，罗某某没有证据证明他已向利达公司转交了土地转让款（略）.91元，仍负有返还的义务。双方对返还的期限没有约定，罗某某可以随时返还，利达公司也可以随时要求其返还，不存在超过诉讼时效的问题。因利达公司怠于行使债权，而尚欠上诉人300余万元的借款迟迟不予归还，申请人根据法律规定，向罗某某行使代位权，请求撤销一审判决的第二判项，改判罗某某直接向上诉人还款（略）.91元及利息。
被上诉人罗某某答辩称：一、从上诉人的上诉请求来看，上诉人仅对一审判决书的第二项提出上诉，对一审判决书的第一项无异议，即己认可对周某某行使代位权，现对利达公司的同一债权又对答辩人罗某某主张代位权，没有事实和法律依据。因为本案没有任何证据证明周某某和罗某某对利达公司负有连带债务。二、罗某某与利达公司之间既不存在合同关系，无侵权行为，也无其它产生债的法律事实。因而罗某某与利达公司不存在任何债权债务关系，上诉人对罗某某主张代位权没有事实依据，其代位权不能成立。三、上诉人在上诉理由中认为“委托代理关系中的代理行为必须以被代理人的名义实施”，这只是依据民法通则中有关代理的规定及受传统观念影响的结果，已远远不适应现行法律及司法实践的要求。《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条、第四百零四条及外贸代理实践中明确规定受托人可以以自己的名义实施委托事务。一审法院认定周某某与新造镇建筑公司法定代表人罗某某之间是一种委托合同关系有事实和法律依据。四、原审法院认定周某某收到土地转让款是有充分事实依据的。1、上诉人在起诉时所附“收据”及其代理律师在开庭审理时对该证据的陈述本身己证明上述事实，对此答辩人及周某某也对该事实无异议，原审法院予以确认符合法律规定；2、一审诉讼过程某，周某某承认接收土地款的事实，该承认是对其不利的事实的承认，原审法院予以确认符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉。
本院认为：上诉人以代位权的案由起诉，仅对原审判决第二判项提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，本院仅对原审判决第二判项的有关事实和适用法律进行审查。在无证据显示周某某、罗某某对利达公司负有共同之债的情况下，上诉人就同一笔款项对周某某、罗某某两个不同的主体行使代位权，于法理不合。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权。在诉讼中，被上诉人提供了委托书、收据等证据，以证明新造镇房地产公司代周某某收取了土地转让余款（略）.91元，并将该款转交周某某，上诉人无证据否定上述委托书和收据的真实性，故应当确认周某某与新造镇房地产公司之间的委托关系，委托行为的后果只能由委托人周某某承担。无其他证据证明原审第三人利达公司享有对罗某某的到期债权。原审判决驳回上诉人对罗某某的代位权请求并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人广州市煤建公司承担。
本判决为终审判决。
审判长徐炜
代理审判员蔡粤海
代理审判员李静
二OO五年七月二十五日
书记员吴昊
书记员陈哲敏
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