四川省泸州市中级人民法院
民事判决书
(2000)泸民终字第X号
上诉人(原审被告)泸州医学院附属医院。
法定代表人钟某，泸州医学院附属医院院长。
委托代理人雷某某，泸州医学院附属医院医务科副科长。
委托代理人蒲刚，泸州鸿儒律师某务所律师。
被上诉人(原审原告)师某某，男，X年X月X日生，汉族，个体工商户(经营药店)，住（略）。
委托代理人王某某，女，X年X月X日生，汉族，宜宾市江安县电大职工，住址同被上诉人师某某，系师某某之妻。
委托代理人黄家横，四川泸州平通律师某务所律师。
上诉人泸州医学院附属医院因医疗人身损害赔偿纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院(1999)沪江阳法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年10月30日立案受理后，于2000年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人泸州医学院附属医院的委托代理人雷某某、蒲刚，被上诉人师某某及其委托代理人王某磷、黄家磺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认为，原告在被告处挂号就医，并在被告处实施手术，与被告已形成了医患关系，被告虽有明文规定进修生不能自行手术，但对进修生管理不严，蔡由富、霍泽祥的行为是代表被告的职务行为，被告应承担责任。原告要求被告承担因伤残而产生的车船费、住宿费、术后治疗费、鉴定费及伤残补助金的主张，本院予以支持。原告要求赔偿电话费、复印费、律师某的主张，本院不予支持。判决：被告在判决生效后10日内一次性付给原告伤残所产生的车船费、住宿费、术后治疗费、鉴定费1768元，七级伤残补助金（略）元，共计（略）元。案件诉讼费用4321元，由被告承担。
上诉人泸州医学院附属医院上诉称：1．本案上诉人与被上诉人之间的医患关系并未成立，一审认定被上诉人在上诉人处挂号就医，并在上诉人处实施手术，与L诉人形成了医患关系是错误的，被上诉人经在上诉人处进修的医生霍泽祥介绍，与另一进修医生蔡由富私下串通，约定时间到上诉人医院实施淋巴切除手术。被上诉人未挂号、未办理入院手续，不按规定向医院财务部门交费索取正规发票，贪图便宜私下找翟泽祥和蔡由富做手术，显然双方的医患关系并未成立。2．一审判决认定上诉人虽明文规定进修生不能自行手术，但对进修生管理不严，蔡由富、程泽祥的行为系职务行为是错误的。进修医生程泽祥、蔡由富将熟人带到上诉人医院的病房做手术的行为，违背了上诉人医院进修生管理制度中的有关规定，紧蔡的行为没有受医院的委托，未经带教老师某科主任、护士长同意，并且在下班后私下将病人带到病房擅自用简单的静脉切开方法进行手术，他们这种行为属个人行为，不属代表单位的职务行为，亦不能认为是合同法规定的表见代理。上诉请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人师某某及其委托代理人答辩称：被上诉人挂号到上诉人医院门诊治疗，经检查为淋巴结核，门诊医生开了药，并告知被上诉人若手术治疗找住院部。被上诉人通过熟人翟泽样介绍，由蔡由富医生和另外一名医生给被上诉人做了手术。医院对进修医生管理不严是医院的责任，本案构成表见代理，双方的医患关系成立，翟、蔡的行为是职务行为。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
本案经庭审举证、质证、辩论，现结合讼争双方争议的焦点，本院作如下评判：
一、关于上诉人在被上诉人处手术时与被上诉人是否形成医患关系的法律事实。
被上诉人在一审中出具了1998年4月29日上午其在上诉人医院门诊检查。治疗的泸医附院就诊券(挂号)、病理科涂片诊断报告单、门诊处方笺等证据证明双方医患关系成立。
上诉人在二审中出具上诉人医院的挂号存根、门诊挂号收据、就诊券，认为这些挂号就诊的票据就医后就应由医院收回，不应在被上诉人手中，因此认为被上诉人出具的就诊券有假。同时，上诉人还提供了《医学管理学》中的有关内容，以证明门诊的程序。出具门诊手术收费通知单，以证明如门诊手术，需要病人持该单交费后医患关系方能成立。上诉人以上述证据证明医患关系不成立，并认为被上诉人出具的证据即便能证明上午门诊时的医患关系，但不能证明当日晚上手术时双方的医患关系成立。
本院认为：被上诉人出具的其在1998年4月29日上午到上诉人医院门诊治疗的就诊券、检验报告、处方笺等证据，已经一审庭审质证。上诉人在二审中出具的挂号存根、门诊挂号收据、就诊券，仅能证明挂号的完整票据为挂号存根、门诊挂号收据、就诊券，不能否定被上诉人出具的就诊券的真实性，对检验报告、处方笺因上诉人未提出实质性的反对意见，本院予以确认，但被上诉人出具的该组证据只能证明被上诉人于该日上午到上诉人医院门诊的事实，不能证明该日下午、晚上双方的医患关系成立。上诉人出具的《医学管理学》，因该材料属于一种学术理论，与本案医患关系成立与否不具关联性，故该材料不作为本案定案的依据。上诉人出具医院门诊手术费收费通知单，以证明如病人门诊手术，要凭该单交费后医患关系成立。上诉人还陈述，如在住院部手术治疗，除抢救危重病人外，都要预交费用，办理入院手续，被上诉人未办理入院手续，私自与熟人协商做手术，故上诉人与被上诉人之间未形成合法的医患关系。被上诉人则主张，其在手术前已委托霍泽祥为其办理手续，瞿泽祥未办理手续，而瞿泽祥系上诉人医院的医生，故应由上诉人负责，且手术后被上诉人交了400元给瞿泽祥等人，委托其代为交费，其未交不是被上诉人的责任。但一审法院经庭审质证，采信的翟泽祥、蔡由富的证言不能证明被上诉人的上述事实主张。被上诉人在该日下午19时许经同乡熟人霍泽祥介绍，由蔡由富为其实施颈项淋巴摘除手术，与上诉人之间并未形成医患关系。
二、关于瞿泽祥、蔡由富给被上诉人做手术的行为是否是职务行为的法律事实。
被上诉人在一审出具了蔡由富、瞿泽祥在上诉人医院的进修申请登记表、结业证、蔡由富和瞿泽祥的证言、泸州市医疗事故鉴定委员会的事故鉴定书等证据，以证明上诉人的进修医生，利用上诉人的设施、条件为被上诉人手术，及术后给了手术医生400元钱的事实，说明进修医生瞿泽祥、蔡由富手术的行为是职务行为，并且上诉人对其进修医生管理不严，因此卜诉人应承担赔偿责任。
上诉人认为，蔡由富、瞿泽祥的证言证明了蔡由富、瞿泽祥私下协商手术和私分被上诉人给的400元的事实，该证言印证了既蔡的手术行为系个人行为，不是职务行为的事实。医疗事故鉴定书亦证明了事故的责任在于瞿、蔡二进修医生。瞿、蔡的行为亦不构成表见代理。被上诉人认为是职务行为的依据不足。
上诉人在一审中出具上诉人制定的进修生管理制度。排班表等证据，以证明瞿、蔡二进修医生无手术资格、医院未安排其做手术，瞿、蔡是在下班后私下给被上诉人手术的，因而瞿、蔡的行为是个人行为，不是职务行为。
被上诉人认为：上诉人的管理制度，是约束医院医务人员的，自己是病人，不清楚上诉人的管理制度。瞿、蔡二人上班时穿有上诉人医院的制服，上诉人不能分辨是不是进修医生，其利用医院的设施为被上诉人施行手术，其行为就是职务行为。
本院认为，被上诉人列举的蔡由富、瞿泽祥的进修申请登记表、结业证及二人的证言和泸州市医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定书等证据，因上诉人对证据本身无异议，本院予以确认。但被上诉人出具的证据，仅能证明蔡由富、瞿泽祥系上诉人管理的进修医生，瞿与被上诉人系熟人关系，均住宜宾市江安县，手术前双方曾谈过要求瞿帮忙找人做手术的事，手术当天亦是瞿介绍蔡给被上诉人做手术，做手术时间为当晚下班后7时左右，做完手术后被上诉人给了蔡400元，蔡分给了瞿200元，这些事实，不能证明民蔡的行为是职务行为。上诉人出具的进修生管理制、排班表，因被上诉人未提出实质性的反对意见，本院予以确认，结合其他证据，本院确认经瞿介绍，由蔡为被上诉人施行的颈项淋巴摘除手术，系瞿、蔡利用在泸州医学院附属医院进修的机会，超越医院的授权，利用医院的条件私下接收病员进行手术，属于瞿泽祥、蔡由富的个人医疗行为。表见代理是指一方没有代理权。超越代理权以及代理权终止后与善意的另一方达成的协议有效的情形，本案的被上诉人不按常规办理入院治疗手续，而与熟人私下协商做手术，术后又将酬金直接付给了私自手术的医生，因而其行为不能认为是善意的，故本案不构成表见代理。
因双方当事人对一审判决确认的损害后果及损失费用的计算无异议，本案予以确认。
综上所述，本院认为：被上诉人在手术当日上午先挂号，然后就医取药。就此上诉人与被上诉人之间的门诊医患关系即告终结。当日下午，被上诉人通过熟人关系，未按规定办理入院手续，私下与进修医生协商由进修医生下班后在病房内给被上诉人做手术，术后，被上诉人仅付给了私自行医的医生的酬金，因此，被上诉人仅与瞿泽祥、蔡由富之间形成医患关系，对上诉人所持与被上诉人未形成医患关系的上诉理由，本院予以支持。所谓职务行为，是指工作人员履行职务的行为，包括单位的安排、指派以及为单位利益所进行的行为，而蔡、瞿二人未经单位安排、委托，相反违反规定，为谋私利，利用单位的设施，私下与被上诉人协商并在病房内施行手术，其行为不能视为职务行为，造成的后果也应由实施侵权行为的人承担相应的责任。因此，被上诉人所持二进修医生为被上诉人施行手术的行为系职务行为的主张，本院不予支持。上诉人所持二进修医生的行为是个人行为，不是职务行为的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人主张上诉人因医疗造成其人身损害，请求上诉人赔偿，但其提供的证据不能证明其主张成立，应承担相应的法律后果。一审判决认定事实不清，判决错误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销泸州市江阳区人民法院(1999)泸州江阳法民初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人师某某对上诉人泸州医学院附属医院的诉讼请求。
一、二审诉讼费各4321元，共8642元，均由被上诉人师某某负担。
本判决为终审判决。
审判长祝昌然
审判员柳扬
审判员陈勇
二○○○年十一月十三日
书记员李瑞亮
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