湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2011）岳中民三终字第X号
上诉人（原审被告）XXXX旅行社有限公司，住所地XXXX。
法定代表人XXX，该公司经理。
委托代理人胡新军，湖南万和律师事务所岳阳分所律师。
被上诉人（原审原告）余X，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住岳阳市X区X栋X室。
委托代理人戴军，湖南祈安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）XXXX旅游开发有限公司，住所地XXXX。
法定代表人XXX，该公司总经理。
委托代理人曾某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司员工，住（略），公民身份号码为（略）。
上诉人XXXX旅行社有限公司（以下简称XX旅行社）为与被上诉人XX、XXXX旅游开发有限公司（以下简称XXX旅游公司）侵权责任纠纷一案，不服岳阳市X区人民法院（2010）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月13日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员甘春汉、代理审判员李芬参加的合议庭，于2011年7月6日公开开庭进行了审理。书记员冯媛君担任记录。上诉人XX旅行社的委托代理人胡新军，被上诉人余X的委托代理人戴军、XX旅游公司的委托代理人曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月7日，杨X作为余X等18名游客的代表与XX旅行社签订了《湖南省岳阳市X组团合同》，约定XX旅行社组织余X等18人参加石牛寨风景区漂流二日游活动，每人团费388元。2009年7月11日，XX旅行社为余X等人购买了XX旅游公司景点门票，并将余X等人送至XX旅游公司所属景点，由XX旅行社导游带领余X等人参加漂流活动。当日正逢周末，漂流游客众多，漂流景点秩序混乱，XX旅行社的导游以及XX旅游公司均未在现场某余X等人进行安全告知，XX旅行社与XX旅游公司未充分预计当时某漂流风险，在水量不足、漂流设备充气不足的情况下，仍然安排余X等人继续进行漂流，致使余X在漂流过程中，因漂流设备失去控制而摔伤。2009年7月12日，余X入住岳阳市一人民医院治疗，经诊断为骶5椎骨折，住院15天。住院期间陪护某人。2009年9月17日，经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定，余X的伤情构成十级伤残，预计后段医药费1000元，伤者自受伤之日起需全休120天。因此，余X诉到原审法院，请求人民法院判决由XX旅行社与XX旅游公司共同赔偿x.632元。
另查明，余X的父亲余XX于X年X月X日出生，由包括余X在内的三个子女赡养；母亲刘XX于X年X月X日出生，有退休工资；女儿谭XX于X年X月X日出生。余X的父母及女儿多年居住在城镇。
原审法院经审理认为，余X与XX旅行社、XX旅游公司之间是旅游服务人身损害赔偿纠纷，提供旅游服务的一方是经营者，接受旅游服务的一方是消费者，本案XX旅行社及XX旅游公司，均是本案漂流旅游项目的提供者，XX旅行社与作为旅游消费者的余X具有直接的旅游服务合同关系。根据《中华人民共和国消费者权益保护某》第某条“消费者在购买、使用商品和接受服务时某有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”之规定，作为合同相对方的XX旅行社违反了应保障消费者人身安全的义务，应当先对余X的损失进行赔偿，然后XX旅行社再对XX旅游公司按照过错程度来追偿。故本案中，XX旅行社辩称由XX旅游公司承担责任自己不应当承担责任的理由不成立。余X作为消费者对其自身遭受的人身损害并无过错，不应对自己的损失承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对余X主张的损失认定如下：1、医药费凭票核定为3574.28元；2、理疗器凭票核定为930元；3、后段治疗费凭法医鉴定结论确定为1000元；4、住院伙食补助费15天X12元/天=180元；5、法医鉴定费凭票核定为300元；6、余X属于城镇居民，根据2010年度城镇居民的收入标准，其残疾赔偿金为x.31元/年X20年X10%=x.2元；另外女儿谭XX的抚养费x.23元/年X（18-6）年÷2X10%=6496.9元，父亲余XX的扶养费为x.23X（20-2）年÷3人X10%=6496.9元，由于余X的母亲有退休金，不宜计算扶养费，故两人的扶养费合计为x.4元；7、余X主张其误某损失为每月1500元，其主张未超过相应行业收入标准，予以支持。余X的误某损失计算至定残前一日为1500元/月÷30天X63天=3150元；8、余X主张护某人员工资收入为每天100元，但其提交的证据不能证明该主张，其护某按居民服务业收入x元每年计算，余X的护某损失为x元÷365天X15天=851.75元；9、余X主张交通费1000元，酌情认定300元；10、精神抚慰金，酌情认定3000元；上述损失合计x.63元。该损失XX旅行社应予赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护某》第某条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某七条、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条第某款、第某十二条、第某十三条第某款、第某十五条第某款、第某十八条之规定，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第某条、第某条、第某条第某款、第某条第某款之规定，判决如下：一、由XX旅行社有限公司赔偿余X各项损失x.63元，此款限在本判决生效后十日内支付；二、驳回余X的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1560元，由余X负担360元，XX旅行社有限公司负担1200元。
宣判后，XX旅行社不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、余X是在XX旅游公司经营的漂流活动中受伤，赔偿责任应由XX旅游公司承担；2、XX旅行社在组织旅游活动中，已严格履行了合同义务，一审法院并没有证据证明XX旅行社未尽到安全保障义务，故XX旅行社不应对余X的损失承担责任；3、即使XX旅行社有责任，也应根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第某四条第某款的规定，由XX旅游公司承担主要责任，XX旅行社只承担补充赔偿责任；4、一审适用法律不当，本案应适用《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定判决XX旅游公司承担赔偿责任，请求二审法院依法改判，由XX旅游公司承担赔偿责任。
被上诉人余X辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人XX旅游公司同意余X的答辩意见。
上诉人XX旅行社为支持其答辩意见，在二审新提交了《国内旅游组团合同条款》一份，证明合同中约定：因第某人原因导致旅游者人身损害的，由第某人承担赔偿责任。旅行社有过错的，只在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，原审判令XX旅行社全额赔偿余X的损失错误。
二审庭审中，被上诉人对XX旅行社新提交的证据进行了质证。余X的质证意见是：该证据不属于新证据，且在合同条款上没有当事人签章，不具有约束力。XX旅游公司对该份证据的关联性有异议。因XX旅行社无法证明二审新提交的《国内旅游组团合同条款》系其与余X之间约定的合同，余X亦不予认可，无法核实其关联性，本院不予采信。
本院二审经开庭审理查明，XX旅游公司负责石牛寨景区包括漂流项目在内的开发及管理。其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为余X因受伤所造成损失应由谁承担赔偿责任的问题。
本案中，XX旅行社与余X系旅游服务合同关系。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第某条的规定，XX旅行社系以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人，是旅游经营者。XX旅游公司作为景区漂流项目的开发及管理人，在XX旅行社向其购买门票，双方形成合同关系后，XX旅游公司作为协助旅行社提供漂流服务活动的人，是旅游辅助服务者。本案因XX旅行社与XX旅游公司未充分预计漂流风险，在水量不足、设备充气不足的情况下，仍然安排余X进行漂流，致使余X在漂流过程中摔伤，双方均没有尽到其安全保障义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，余X要求由XX旅行社与XX旅游公司赔偿相关损失的请求合法，应予支持。
综上所述，上诉人XX旅行社诉称原判认定由XX旅行社赔偿余X各项损失不当的上诉理由部分成立，其中，本院对XX旅游公司应承担赔偿责任的意见予以采纳；对XX旅行社仅承担补充赔偿责任的意见不予采纳。原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款、第某七条第某款、第某款、第某八条第某款、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条第某款、第某十五条、第某十八条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第某条第某款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条第某款、第某条和《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销岳阳市X区人民法院（2010）楼民初字第X号民事判决；
二、由XX旅行社有限公司与XX旅游开发有限公司共同赔偿余x.63元，此款限在本判决生效后十日内付清；
三、驳回余X的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1560元，二审案件受理费1204元，合计2764元，由余X负担360元，由XX旅行社有限公司、XX旅游开发有限公司负担2404元。
本判决为终审判决。
审判长柳春龙
审判员甘春汉
代理审判员李芬
二○一一年七月二十二日
书记员冯媛君
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第某条第某款从事住宿、餐某、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
第某七条第某款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因丧失误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第某款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第某八条第某款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第某九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第某十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残前一天。
受害人有固定收入的，误某按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第某十一条护某根据护某人员的收入状况和护某人数、护某期限确定。
护某人员有收入的，参照误某的规定计算；护某人员没有收入或者雇佣护某的，参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算。护某人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护某人员人数。
第某十二条交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第某十三条第某款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第某十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第某十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第某条第某款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第某条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场某、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第某条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某款第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误某，依法改判；
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