上诉人（原审被告）贾某。
委托代理人史某某。
委托代理人王某乙。
被上诉人（原审原告）刘某丙。
委托代理人朱某某。
委托代理人刘某丁。
上诉人贾某与被上诉人刘某丙雇员受害赔偿纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2011）牟民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾某的委托代理人史某某、王某乙与被上诉人刘某丙的委托代理人朱某某、刘某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告刘某丙随被告贾某在郑州十八里河新郑路与南四环交叉口南被告承包的工地上干活，2010年7月30日，在干活过程中，原告不慎从房顶掉下摔伤。原告随即被拉到郑州市第二人民医院治疗，花去医疗费2047.4元，由被告支付。当天原告转院到中牟县中医院住院治疗，原告的伤情经诊断为：1、右胫腓骨远端骨折；2、右根骨粉碎性骨折；3、腰4椎体骨折并椎管狭窄；4、头部外伤。2010年10月17日出院，原告实际住院79天，原告住院期间花费医疗费x.02元，其中被告支付x元，期间被告给付原告家人现金600元；另外原告治疗期间专家会诊两次，支付会诊费4000元，其中被告支付2000元，因治疗需要购买腰背支具一个，原告支付1860元。2010年11月28日，原告在中牟县人民医院影视科检查，花费480元。原告受伤后，被告已支付原告各项费用共计x.4元。诉讼中，依原告申请，法院依法委托河南正诚法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该鉴定机构于2011年11月29日出具豫正诚司鉴所2010临鉴字第X号鉴定意见书一份，该鉴定意见书称：刘某丙因右胫腓骨远端骨折（骨折处邻近踝关节），右根骨粉碎性骨折并右骨缺损，经植骨后，右足根部皮肤缺损修复植皮术后，现右踝关节仍轻度肿胀，阅片示骨折处无骨痂生长，骨未愈合，足跟部由一窦道，由脓性分泌物溢出，其骨折部位仍有固定物存留，腰椎内固定术后仍存留内固定物（三处内固定术后）。参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残登记分级》（GB/x-2006附录B.f）六级20条）i九级23）条之规定：右踝关节目前功能完全丧失，可评定为六级伤残；右胫腓骨骨折内固定术后，右踝关节、根骨内固定术后，腰4椎体骨折内固定术后可构成三项九级伤残。依据4.5晋级原则：三项九级伤残可晋升为一项八级伤残，最终以最重伤残登记评定，该损伤目前应综合评定为六级伤残。被鉴定人刘某丙腰椎骨折内固定术后，右胫腓骨骨折内固定术、右踝骨骨折内固定术后，需择期住院行二次手术取除内固定物（共三处），参考市县两级医疗机构收费情况，三处内固定取除术约需人民币x至x元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告刘某丙跟随被告贾某打工，双方形成雇佣关系。原告系在提供劳务过程中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任，原告在房顶施工作业时摔下致伤，原告也没有充分尽到安全注意义务，存在过错，应适当减轻被告的赔偿责任。故原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护某、住院生活补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、二次手术费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持，但数额偏高部分不予支持。原告称在河南张仲景大药房股份有限公司购买药品花费337.9元，被告辩称买药用途不明，没有医院出具的相关手续及处方，该部分费用法院不予支持；原告称在村卫生所花费1370元，被告对其真实性有异议，认为不是发票，随意性很大，经分析认为，该部分医疗费没有病理和诊断证明，不具有合理性，法院不予支持；原告要求按100元计算误工费，被告不予认可，原告称其在家务农，闲时出来打工，原告未提供证据证明其有稳定收入，故法院认为误工费以每天37元计算为宜；原告出院证上显示，住院期间前一个月陪护某人，以后陪护某人，原告称住院期间一直由其哥刘某丙兴陪护，并出具河南兴发通信工程有限公司项目部出具证明及工资清单各一份，以证明刘某丙兴的月收入2100元，在庭审中，被告不予认可，称该证据不能证明刘某丙兴是该公司职工，认为原告应提供劳务合同，经分析认为，该证据不能证明刘某丙兴有稳定收入，以此计算原告住院期间的护某不具有合理性，护某按每天每人37元计算为宜；原告住院期间生活补助费及营养费均按每天10元为宜；原告主张交通费716元，被告不予认可，称郑州市内公交车票据太多，客车票及出租车票也不合理，原告称出租车票是出院时和诉讼过程中做伤残鉴定所花的费用，郑州市内公交车票和郑州到中牟的车票是原告两个姐姐和哥哥坐车到医院照顾原告所花的费用，经分析认为，交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生费用计算，应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合本案实际情况，原告因伤发生交通费用在情理之中，法院认为以200元计算为宜，原告过高部分请求，法院不予支持；经鉴定原告的伤情已构成六级伤残，鉴定机构评估原告二次手术费用约需人民币x-x元，结合该建议，法院认为原告二次手术费以x元为宜。综上，原告的损失为：医疗费x.02元（x.02元、专家会诊费4000元、腰背支具1860元、检查费480元）、误工费4514元（误工期间从受伤之日起计算至定残日前一天，122天×37元/天），护某4033元（79元×37元/天，30天×37元/天），住院生活补助费790元（79元×10元/天），营养费790元（79元×10元/天），交通费200元，鉴定费1580元，伤残赔偿金x元（10年×4807元/年），二次手术费x元，共计x.02元。结合本案情况，被告承担其中的70%为宜，即x.91元。因原告已构成六级伤残，其精神上受到伤害，故其要求精神抚慰金x元，理由正当，法院予以支持，被告应赔偿原告各项费用共计x.91元，扣除被告已支付费用x.4元，被告应再赔偿原告各项费用x.51元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告贾某于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某丙医疗费、误工费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、继续治疗费、鉴定费、精神抚慰金共计六万五千一百0四元五角一分；二、驳回原告刘某丙其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2677元，由被告贾某负担1427元，原告刘某丙负担1250元。
宣判后，贾某不服一审判决提起上诉称：一、上诉人和被上诉人是合伙关系而非雇佣关系。二、一审判决中对被上诉人误工费及护某的数额认定错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有误，请求依法改判，以维护某诉人的合法权益。
被上诉人刘某丙答辩称:一审认定事实清楚，雇佣关系确实存在，被上诉人有权主张权利，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人称其与被上诉人系合伙关系，故应对该项主张举证加以证明，上诉人未提交能够证明其与被上诉人系合伙关系的证据，故该项上诉请求本院不予支持。一审法院依据本案具体情况对被上诉人的各项请求酌定给予支持，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1427元，由上诉人贾某负担。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员张磊
审判员马婵娟
二0一一年七月十五日
书记员李扬
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