上诉人(原审原告、反诉被告)常德森雨兴房地产营销策划有限公司，住所地常德市武陵大道南段首创大厦X号。
法定代表人马某。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)湖南康达置业有限公司，住所地常德市X路X号。
法定代表人沈某。
委托代理人王某明，湖南协平律师事务所律师。
委托代理人谢某某，男，46岁。
上诉人常德森雨兴房地产营销策划有限公司(以下简称森雨兴公司)与上诉人湖南康达置业有限公司(以下简称康达公司)因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省常德市X区人民法院(2011)武民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人森雨兴公司的法定代表人马某及其委托代理人吕舒，上诉人康达公司的委托代理人王某明、谢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1、康达公司(甲方)与森雨兴公司(乙方)于2008年3月13日签订一份《楼盘委托销售合同》，由甲方委托乙方独家销售甲方开发项目(楼盘)。合同约定：委托销售邮枢花园6#、7#、8#楼住宅楼的策划广告、推广及销售工作，多层住宅楼相关手续的办理；高层住宅均价2180元3；期限自合同签订之日起至全部销售完毕止；房屋封顶销售达50%(6、7#),交房三个月累计销售达90%(6、7#)；销售代理费按38万元包干，房屋封顶且销售过半，支付代理费总额40%；外架拆除支付代理费总额的40%；所有相关手续办理完成，支付代理费总额的15%；余额待清场后一次性付清。楼盘以溢价部分，甲方按溢价部分的70%，乙方按溢价部分的30%提取；溢价部分每月底结算一次(每月扣除溢价部分的10%作为信誉金)。甲方的权利与义务：………。3、合同期内收到乙方提出的建议和意见时，应在要求时限内就乙方意见书面形式做出答复，并以签字或盖章的形式认可为准；………。6、甲方调整销售价格或其他销售计划，须提前5天以内书面形式通知乙方，商谈后方可实施。…….。乙方的权利义务……..。2、乙方确保每月完成销售任务，若未完成销售指标，甲方可扣除乙方应得代理费用和溢价分成总额的3‰，超额销售奖代理费用和溢价分成总额的3‰；…….。4、乙方根据市场情况或其他因素制定和调整销售项目的策划，由甲方审核签字后方可生效执行；…..。10、负责售楼部的电话费及办公费用；违约责任：1、如甲方未按时向乙方支付应得的代理费，逾期30天后，每迟延一天，甲方须按应支付代理费的3‰支付违约金，甲方在合同期满一个月内结清乙方应得的代理费；2、双方任何一方未履行本合同条款时，所造成经济损失应由违约方承担；3、乙方未按期完成销售任务，所造成经济损失应由违约方承担；3、乙方未按时完成销售任务，甲方扣除乙方应得(38万元)代理费的3‰作为违约金。
2、合同签订后，森雨兴公司对代销售楼盘制作展板策划等广告宣传资料并组织人员进行销售。2008年7月28日常德市房地产管理局为康达公司颁发常房预售证（略）号预售许可证。6、7#楼X年7月20日封顶、8#楼X月1日报验收。森雨兴公司从2008年7月31日起至2010年8月31日止分别以每平方米1879元至2791元不等单价直接为康达公司销售了169套6、7、8#楼的商品房，2009年9月16日前按均价与涨价通知，负x元溢价，2009年9月17日至售完的溢价x元，康达公司先后五次口头向森雨兴公司下达调价通知(即：2009年7月16日调价每平方米涨价50元、8月12日涨价40元、9月17日涨价100元、10月17日涨价50元、2010年2月21日涨价100元，2010年4月12日补送书面调价通知，由森雨兴公司销售人员于次日签字。康达公司先后向森雨兴公司支付包干代理费x元。康达公司直接与市住保办销售24套商品房及用9套商品房直接抵付承建单位的工程款。森雨兴公司为康达公司销售多层7套商品房及16间车库。
3、2010年4月7日森雨兴公司向康达公司申请结算代理费的报告，称：取得近80%的销售率。贵公司目前仅支付16万元代理费，而实际销售面积超过约定(原定多层已售完，6、7#楼已销16套，8#仅剩几套)。要求支付代理费及酌情增加代理费、结算溢价分成。2010年10月1日森雨兴公司向康达公司递交关于结算邮枢花园销售代理费用的报告，称：6、7、8#楼共228套，开发商销售25套(6、7#15套，8#10套)；政府收购24套，银行冻结1套，累计销售高层住宅178套(6#75套，7#66套，8#37套)；1-5#多层6套，车库16间。车库和1-5#多层销售代理费=销售额×1.5%计算，不计溢价提成；优惠出售的(含开发商签字优惠)只计销售提成，未计溢价收入。此后，双方因支付代理费及溢价等而产生纠纷。
原审法院认为，森雨兴公司与康达公司之间因商品房委托代理销售合同产生报酬结算纠纷。本案适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，并结合双方的诉辩主张和相关证据佐证。双方的诉争焦点归纳为：一、森雨兴公司与康达公司签订的《楼盘委托销售合同》是否合法有效；二、森雨兴公司的诉请是否应予支持；康达公司的抗辩理由是否成立；三、康达公司的反诉请求是否应予支持，森雨兴公司的抗辩理由是否成立。
一、双方签订的《楼盘委托销售合同》是否合法有效。双方均属企业法人单位，属本案适格主体。该合同是经双方协商后签订，并明确各自权利与义务及违约责任，是双方真实意思表示，未违反法律强制性的规定，属合法有效合同。康达公司以森雨兴公司的经营行为属非法的抗辩理由无证据佐证，不予采信。
二、森雨兴公司的诉请是否应予支持，康达公司的抗辩理由是否成立。森雨兴公司主张代理费包干、高层溢价分成、多层与车库代销报酬及支付违约金。根据合同约定，森雨兴公司应承担义务是销售6、7、8#楼，多层办理相关手续，销售时间及任务，溢价每月底结算一次。森雨兴公司其代理销售高层169套，其余由康达公司自行销售，属康达公司自愿行为，不能冲减森雨兴公司包干代理费，森雨兴公司仍享受38万元包干代理费权利。关于销售溢价分成之争，森雨兴公司调价时事先未告知康达公司，但康达公司发现森雨兴公司调价时，并先后五次通知森雨兴公司调价(涨价)，应以康达公司通知涨价为准计算溢价分成。因此，依据合同约定的均价及康达公司通知涨价标准计算，森雨兴公司所销售6、7、8#楼X套商品房按均价及康达公司涨价通知计算均为－x元，已无溢价分成。森雨兴公司要求康达公司支付溢价分成及违约金无证据佐证，本院不予支持。依据双方所签订的委托合同，多层及车库无约定报酬及均价，该销售是森雨兴公司的自愿行为，森雨兴公司主张多层及车库销售代理报酬及溢价请求，本院不予采纳。康达公司已向森雨兴公司支付代理费x元，符合合同约定支付比例数额，康达公司未构成违约，森雨兴公司要求康达公司承担延期支付包干代理费的违约金证据不足，本院不予支持。依据上述理由，康达公司以不支付溢价分成和溢价违约金、多层与车库的溢价，包干代理费及延期支付包干代理费违约金的抗辩理由成立，予以采纳。
三、康达公司的反诉请求是否应予支持，森雨兴公司的抗辩理由是否成立，依据《楼盘委托销售合同》第五条、第六条和第七条二款第二项的约定，森雨兴公司未在规定期限内完成销售任务，应按约定的包干代理费的3‰分段计算向康达公司支付违约金，康达公司要求森雨兴公司支付违约金的理由成立，予以支持。森雨兴公司以未违约不应支付违约金的抗辩理由，不予采信。康达公司销售部分商品房和用商品房抵付工程款属自愿行为，不影响森雨兴所应完成的销售量。康达公司要求返还部分包干代理费无证据佐证，不予支持。森雨兴公司以不应返还包干代理费的抗辩理由成立，予以采纳。森雨兴公司未按合同约定的均价及康达公司通知涨价进行销售，其行为已构成了违约，给康达公司造成了直接经济损失x元，康达公司要求森雨兴公司赔偿直接损失理由成立，予以支持。康达公司主张其他损失无证据佐证，不予支持。森雨兴公司以不应赔偿直接损失的抗辩理由，不予采纳。森雨兴公司以不应赔偿其他损失的抗辩理由成立，予以采纳。依据《委托销售合同》第六条约定，森雨兴公司负责完成办理相关手续后，余款康达公司一次性支付包干代理费。因此森雨兴公司与康达公司应继续履行合同义务。康达公司要求森雨兴公司履行办理商品房相关手续的理由成立，予以支持。遂判决：一、湖南康达置业有限公司支付常德森雨兴房地产营销策划有限公司包干代理费x元，该款在为所销售商品房办理完成相关手续后支付；二、双方签订的《楼盘委托代理销售合同》继续履行，常德森雨兴房地产营销策划有限公司继续为湖南康达置业有限公司的邮枢花园小区X、7、8#楼及多层的商品房办理产权过户登记等相关手续；三、于本判决生效之日起7日内一次性由常德森雨兴房地产营销策划有限公司向湖南康达置业有限公司支付违约金2280元(38万元×3‰×2)；四、于本判决生效之日起7日内一次性由常德森雨兴房地产营销策划有限公司赔偿湖南康达置业有限公司直接经济损失x元。上述一、三、四项相抵后，常德森雨兴房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起7日内一次性支付给湖南康达置业有限公司x元；五、驳回常德森雨兴房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南康达置业有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费x元，保全费5000元，反诉费9820元，共计x元，由常德森雨兴房地产营销策划有限公司负担x元，湖南康达置业有限公司负担9520元。
宣判后，森雨兴公司、康达公司均不服，向本院提起上诉，森雨兴公司上诉称：1、原审误将合同履行过程中对外销售报价均价的调整等同于合同约定的溢价分成结算均价的调整，误将双方的代销关系错判为包销关系，导致错定案由，误计森雨兴公司应得的代销高层住宅溢价分成报酬，支持康达公司负溢价损失的反诉请求不当；2、双方约定在取得预售许可证之前的封顶时应“销售达到50%\"的条款无效，根据康达公司与购房业主签订的合同约定的交房条件，双方约定交房三个月累计销售达90%的条件已满足，原审认定森雨兴公司违约有误；3、森雨兴公司在合同约定之外实际受托代销了7套多层住宅和16间车库，应认定为双方就此代销行为另行成立了委托合同。故请求撤销原判第三、四、五项，改判康达公司支付所欠森雨兴公司溢价分成报酬x元及其逾期付款违约金。
为支持其上诉主张，二审期间，森雨兴公司向本院提交了四组证据材料：
1、森雨兴公司与常德恒华建设事务有限公司香格里拉•领域项目部、常德市群玉置业有限公司、常德市嘉美置业房地产开发有限公司、常德市城市建设投资开发有限公司签订的楼盘委托销售合同各一份，拟证明森雨兴公司分层底价的交易习惯，本案中也是按照该交易习惯履行的；
2、邮枢花园成交实价走势图，拟证明双方合同的履行情况；
3、森雨兴公司代销邮枢花园202套高层住宅溢价分成计算表，拟证明双方对于代理费的计算方式；
4、邮枢花园2008年度实销价与结算底价相关性对比图，拟证明本案中分层计算底价真实存在。
康达公司辩称：森雨兴公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，请求驳回森雨兴公司的上诉请求。
康达公司上诉称：森雨兴公司违约，导致康达公司未能实现资金回笼的合同目的，并造成巨大损失，原审对该事实不予认定，显失公正。
森雨兴公司口头辩称：原审对于康达公司提起的反诉部分判决正确，请求驳回康达公司的上诉请求。
二审期间，康达公司未向本院提交证据材料。
经庭审质证，康达公司对森雨兴公司提交的四组证据材料均不予认可，认为均是超过二审举证期限提交。对第一组证据材料的关联性提出异议，认为不构成行业交易习惯，无法达到森雨兴公司的证明目的。对第二、三、四组证据材料的真实性、关联性及合法性有异议，认为是森雨兴公司单方提交，没有其他证据予以佐证。本院认为，森雨兴公司提交的第一组证据材料与本案缺乏关联性，且森雨兴公司在一审提交的邮枢花园销售分层价格表没有康达公司的签章认可，与其他楼盘委托销售合同有区别，故不予认定。森雨兴公司提交的第二、三、四组证据材料由其单方制作，没有其他证据予以佐证，亦不予认定。
本院经审理查明的事实除原审查明的事实外，还查明，邮枢花园仅设置了森雨兴公司一个销售点，森雨兴公司代理销售的16间车库均在多层住宅楼内。
本院认为，本案是因森雨兴公司委托康达公司销售邮枢花园住宅楼而引发的纠纷，其案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。争议焦点有三，一是康达公司是否应支付房屋销售溢价分成款及相关违约金；二是森雨兴公司是否构成违约，是否应支付违约金并赔偿康达公司损失；三是对车库和多层住宅的销售，康达公司是否应支付代理费。
关于焦点一，森雨兴公司主张本案案由应为委托合同纠纷，而非商品房委托代理销售合同纠纷，销售方式为“代销”，而非“包销”，销售价格不同于溢价分成均价，故不应支持康达公司的负溢价损失。调价时康达公司未履行提前通知义务，尚欠包干代理费，应按照合同的约定支付溢价分成报酬和逾期付款违约金、包干代理费的逾期付款违约金。本院认为，商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同，是一种特殊的委托代理合同，依照《最高人民法院民事案件案由规定》，不再适用一般的委托合同纠纷案由，但其性质仍是一种委托代理关系。森雨兴公司所谓“负溢价损失”实际为折价损失。原审判决森雨兴公司赔偿损失，是因其未按照合同约定的均价和康达公司的涨价通知进行销售，承担的是一种违约责任，弥补的是康达公司的直接经济损失，与销售方式是代销还是包销无关，故森雨兴公司主张不应赔偿康达公司损失x元的请求，本院不予支持。合同约定康达公司有权调整销售价格，康达公司虽未按照合同约定，调价前事先告知森雨兴公司，但森雨兴公司在接到康达公司的口头通知后，实际进行了调价，事后亦在调价通知表上签字认可，应视为双方协议对合同进行了变更。根据合同约定和涨价通知，森雨兴公司实际销售均价均低于康达公司的定价(包括原价和调整后价格)，即本案中不存在溢价销售的事实。故森雨兴公司要求康达公司支付溢价分成报酬和逾期付款违约金，本院不予支持。本案一审审理过程中，森雨兴公司尚有多套商品房的手续没有办理，根据合同第六条关于代理销售费用提取及结算方式的约定，包干代理费余款x元是在森雨兴公司对销售的商品房完成相关手续后才需支付，故康达公司不存在延期支付包干代理费的违约行为，森雨兴公司主张支付逾期付款违约金的理由，本院亦不予支持。
关于焦点二，康达公司主张森雨兴公司未完成销售任务，应向其支付违约金x元，并赔偿经济损失（略）元，而森雨兴公司认为其不存在违约行为。本院认为，双方合同第五条约定：“销售指标：房屋封顶销售达到50%(6、7#)，交房三个月累计销售达到90%(6、7#)。”邮枢花园6#、7#楼的封顶时间为2008年7月20日，而康达公司于2008年7月28日取得预售许可证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，房屋在取得预售许可证之前依法不能销售，故双方约定在房屋封顶之前销售达到50%的条款无效。康达公司作为房产开发商，森雨兴公司作为专业的房产营销策划公司，对此均有过错。取得预售许可证后，双方对销售进度未作约定，故康达公司要求折价损失之外的其他损失，本院不予支持。根据合同第八条关于违约责任的规定，森雨兴公司未按照约定价格销售，应赔偿康达公司的直接经济损失外，还应扣除代理费的3‰作为违约金。原审判决森雨兴公司双倍支付违约金缺乏依据，应予纠正，即森雨兴公司主张原审双倍支持康达公司的违约金诉求有误，本院予以支持。
关于焦点三，森雨兴公司主张在合同约定之外，实际受托完成了7套多层住宅和16间车库的代销事务，康达公司应支付相应的报酬。本院认为，本案中，双方当事人对委托销售费用采取x元包干价提取，对委托销售项目进行了明确约定“邮枢花园6#、7#、8#楼住宅楼的策划广告、推广及销售工作，多层住宅楼相关手续的办理。”因邮枢花园仅森雨兴公司设置的一个售楼部，16间车库又在多层住宅楼内，多层住宅楼的销售需经过森雨兴公司设立的售楼部完成，双方已就邮枢花园多层住宅楼相关手续的办理约定了包干价代理，故森雨兴公司要求另行支付代理费用的理由，本院不予支持。
综上所述，森雨兴公司主张原审适用案由有误，认定事实不清，法律适用和实体处理不当的上诉理由，本院部分予以支持。康达公司主张原审认定事实有误的上诉理由，本院不予支持。原审对违约金的处理有不当之处，应予纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市X区人民法院(2011)武民初字第X号民事判决第一、二、五、六项，即湖南康达置业有限公司支付常德森雨兴房地产营销策划有限公司包干代理费x元，该款在为所销售商品房办理完成相关手续后支付；双方签订的《楼盘委托代理销售合同》继续履行，常德森雨兴房地产营销策划有限公司继续为湖南康达置业有限公司的邮枢花园小区X、7、8#楼及多层的商品房办理产权过户登记等相关手续；驳回常德森雨兴房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；驳回湖南康达置业有限公司的其他诉讼请求。
二、变更湖南省常德市X区人民法院(2011)武民初字第X号民事判决第三项为常德森雨兴房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起7日内一次性向湖南康达置业有限公司支付违约金1140元(x元×3‰)；
三、变更湖南省常德市X区人民法院(2011)武民初字第X号民事判决第四项为常德森雨兴房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起7日内一次性赔偿湖南康达置业有限公司直接经济损失x元。上述一、三、四项相抵后，常德森雨兴房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起7日内一次性支付给湖南康达置业有限公司x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，保全费5000元，反诉费9820元，共计x元，由常德森雨兴房地产营销策划有限公司负担x元，湖南康达置业有限公司负担9520元。二审案件受理费x元，由常德森雨兴房地产营销策划有限公司负担x元，湖南康达置业有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长刘宇学
审判员柳萌
代理审判员彭某
二○一一年十月二十日
代理书记员颜甲丙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持
原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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