上诉人湘潭某有限公司与被上诉人湘潭某有限公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:湖南省湘潭市中级人民法院

湖南省湘潭市中级人民法院

民事判决书

（2009）潭中民一终字第X号

上诉人（原审被告）湘潭某有限公司。

法定代表人文某，该公司董事长。

委托代理人齐某，湖南某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湘潭某有限公司。

法定代表人谭某，该公司董事长。

委托代理人胡某，男。

委托代理人汪某，湖南某律师事务所律师。

上诉人湘潭某有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人湘潭某有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2008）潭民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员罗蔓莉担任审判长，审判员李星、任莉参加评议，代理书记员谭某明担任记录，于2009年3月12日公开某庭审理了本案。上诉人某公司的法定代表人文某及委托代理人齐某，被上诉人某公司的委托代理人胡某、汪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2005年6月5日原告某公司与被告某公司签订了一份湘潭某有限公司厂房建筑工程承包合同书，发包人为被告某公司，承包人为原告某公司，合同约定承包形式为包工包料，工程包干总造价为138万元人民币（含税价），原告在工程施工及工程验收过程中所办某各项手续及费用由原告负责，被告负责报建等属于发包方办某的手续及费用。并约定工程自2005年6月8日开某，2005年8月20日前完成主体（含贴好外墙砖）并拆完架管，8月30日竣工验收。工程付款方式为：基础完成付20%，主体完成付20%，竣工验收后付20%，竣工验收后满1年即付40%（含质保金），原告每延误一天，支付工程总价的0.5‰作为违约金，被告延期付款，每延误一天，支付应付金额的0.5‰作为违约金。2005年10月31日双方又签订了一份湘潭某有限公司办某、综合楼（含厨房）建筑工程承包合同书，发包人为被告某公司，承包人为原告某公司，合同约定承包形式为包工包料，工程包干总价112万元人民币（含税价），并约定工程自2005年11月1日开某，2006年1月20日前竣工，工程付款方式为：基础完成付总价的10%，主体完成付总价的10%，全部工程竣工验收后10日内付工程总价的20%，验收后满1年付工程总造价的60%，双方的违约责任同上所述。2005年6月，原告即进入现场施工，2006年1月13日湘潭县建设局准予上述厂房、办某、综合楼建筑工程施工，并颁发施工许可证。被告从2005年8月11日起分期分批向原告支付工程款。2006年7月4日该工程竣工验收，湘潭市建设工程验收备案办某室经审查认为符合规定要求，竣工验收符合国家规定程序，同意备案，并颁发备案证。以上工程项目竣工交付日期为2006年10月5日。2006年12月10日双方结算，确定工程总价款为（略）元。至2007年7月4日止被告共付原告工程款（略）.86元，至2008年6月5日，被告已支付原告工程款（略）.86元，尚欠

x.14元工程款未付。原告多次催款，被告以上述工程项目存在水管漏水、房顶开某、墙壁渗水等问题为由，拒绝支付余欠款项。原告针对被告提出的工程质量问题进行了维修，并同意在保修范围内对出现的质量问题继续提供维修服务，但要求被告付清余欠工程款，原、被告彼此指责对方违约，双方协商未果，原告遂诉至法院。

原审法院另查明，根据双方合同约定的违约金计算标准及逾期付款的金额，自2007年7月4日起算至2008年7月9日，被告某公司应付违约金为x.61元。

原审法院认为，原、被告之间的两份建筑工程承包合同系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方当事人应按合同约定全面履行义务。原告某公司已将工程施工完毕，并经竣工验收合格，被告某公司应按合同约定支付工程款，被告应当将所拖欠的工程款x.14元支付原告。双方合同约定工程款支付方式为按进度付款，至工程竣工验收后一年内付清，原告提供的证据证明被告在施工过程中未按进度付款，该行为已构成违约，依合同约定的违约责任，被告对上述拖延支付的进度款应当给付违约金。同时，对现在尚欠的x.14元亦应按约定给付违约金至该款履行完毕止，但原告在起诉时未对上述拖延支付的进度款提出违约金请求，违约金也只计算至2008年7月9日止，视为原告自愿放弃上述请求，系自行处分自己民事权利的行为，应予以确认。被告只须对2007年7月4日以后应付的工程款按每日0.5‰的标准给付违约金至2008年7月9日止，即x.61元。被告辩称原告的工程项目存在质量问题，不同意支付余欠工程款。因原告承建的项目已经竣工验收合格，故被告应按约定全部付清工程款，对于工程项目中出现的质量问题，原告在保修范围内应继续承担维修义务。对于双方有争议的竣工日期，双方已约定提前于2006年7月4日竣工验收，而且有关机关颁发的备案证已明确原告承建的厂房、办某、综合楼工程均于2006年7月4日竣工验收合格，该日为实际竣工验收日，依法应以该日为竣工日期。被告提出原告延期竣工也构成违约，要求给付违约金，因被告已就此向法院另行提起诉讼，在本案中不予处理。被告提出拖欠工程款的利息和违约金不能同时计算的理由，符合相关法律规定，对该反驳意见予以采纳，对原告的利息请求不予支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项之规定，判决如下：一、被告湘潭某有限公司于本判决生效后立即给付原告湘潭某有限公司工程款x.14元；二、由被告湘潭某有限公司向原告湘潭某有限公司支付违约金x.61元；三、驳回原告湘潭某有限公司的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后十日内付清，逾期未履行的应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由原告湘潭某有限公司负担1500元，由被告湘潭某有限公司负担3400元。

宣判后，某公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一、某公司在2006年10月5日将承建的厂房、综合楼及办某交付给某公司，双方办某了交接手续。现某公司和某公司对2006年10月5日为实际竣工日期没有争议，因此，就不能以竣工验收合格之日为竣工日期。一审法院将竣工验收合格之日2006年7月4日确定为实际竣工日期，既违背了事实，又违背了法律规定；二、某公司承建的某公司的厂房、办某及综合楼存在质量问题，某公司仍有x.14元工程款没有支付给某公司的根本原因，就是质量问题没有解决。经某公司委托评估需维修费用x.53元，已远远超过了没有支付的工程款，因此，某公司起诉某公司支付工程款x.14元及违约金无事实及法律依据。遂请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人某公司的所有诉讼请求，并判令其承担本案的一切诉讼费用。

被上诉人某公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审后，上诉人某公司提交了一组照片和一份报告，拟证明其房屋存在渗漏等质量问题。某公司质证认为，上述质量方面的问题如果是在保修范围内，由某公司负责维修，超过保修期的，某公司不负责任。另外，此问题不属于施工过程中的质量问题，该房屋是经过验收合格的。本院认证认为，经本院现场勘察，上述照片中所拍摄的房屋的现状符合客观事实，本院对该证据的真实性予以采信。

上诉人某公司在本院二审期间未提交新的证据。

本院二审审理查明，原审法院审理查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，上诉人某公司承建的上述房屋存在部分渗漏、开某、脱落等情况。

本院认为：上诉人某公司与被上诉人某公司分别于2005年6月5日和2005年10月31日签订的建筑工程承包合同书均系双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。根据本院查明的事实，对本案双方当事人争议的焦点问题认定如下：

一、对本案工程竣工日期的确定。本案中，某公司认为工程的竣工日期应为2006年10月5日，而某公司则认为竣工日期应为2006年7月4日。某公司承建的上述工程虽然已于2006年7月4日被验收合格，并经湘潭市建设工程验收备案办某室登记备案。但某公司与某公司于同日又签订了一份《关于房屋竣工验收的说明》，约定：“在全部施工项目完工后，甲乙双方验收签字移交，该日为竣工验收日。”应视为双方当事人对竣工日期进行了另外的补充约定，该约定符合当事人意思自治的原则，应当予以确认。因双方的结算单上标明的厂房、办某及综合楼的竣工交付日期为2006年10月5日，故认定该日为本案工程的竣工日期较为妥当。

二、某公司应否支付某公司剩余工程款。某公司承建的某公司的厂房、办某及综合楼已于2006年10月5日竣工验收并交付某公司使用，现某公司提出的有关质量方面的问题，属于某公司应在保修期限及保修责任范围内承担的保修义务，可由某公司对该工程进行维修。某公司提出应由某公司支付维修费用x.53元依据不足，不予认可。现某公司对尚欠某公司工程款x.14元的数额没有异议，故对该工程款数额本院予以确认。在某公司履行了保修义务后，某公司应将上述款项支付给某公司；

三、关于违约金问题的认定。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开某前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，以及某公司与某公司所签合同的约定，某公司应当在工程开某前向有关部门申请领取施工许可证，而其直到2006年1月13日才领取施工许可证，在履行合同过程中首先存在过错。在某公司获取了施工许可证后，某公司应按合同的约定全面履行自己的义务，某公司不能按约定的工期交付工程，存在违约。而根据某公司与某公司所签协议的约定，某公司应在工程竣工验收后满一年即支付全部的工程款，某公司未按约定支付工程款亦存在违约，鉴于双方均存在违约行为，且合同中约定的违约金过高，不符合法律规定，故对双方要求违约金的主张均不予支持。

综上所述，原判认定的部分事实不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，并参照国务院《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2008）潭民二初字第X号民事判决；

二、被上诉人湘潭某有限公司将上诉人湘潭某有限公司的房屋质量问题维修好后十日内，由上诉人湘潭某有限公司支付被上诉人湘潭某有限公司工程款x.14元；

三、驳回被上诉人湘潭某有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给附金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4900元，二审案件受理费3840元，共计8740元，由上诉人湘潭某有限公司负担3059元，被上诉人湘潭某有限公司负担5681元。

本判决为终审判决。

审判长罗蔓莉

审判员李星

审判员任莉

二OO九年六月八日

代理书记员谭某明