原告赵某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人薛某某，女，X年X月X日出生，系原告妻子，代理权限为特别授权。
委托代理人郭某某，男，X年X月X日出生。
被告新乡市天龙装卸有限公司。
法定代表人韩某某，公司经理。
委托代理人翟彦，河南辉龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告赵某某诉被告新乡市天龙装卸有限公司（以下简称天龙公司）劳动争议纠纷一案，本院于2009年12月3日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵某某及其委托代理人薛某某、郭某某，被告天龙公司委托代理人翟彦到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告赵某某诉称：1990年6月1日，原告到被告单位从事装卸岗位工作，但被告始终未依法与原告签定书面劳动合同。2006年7月28日上午9时许，原告在新乡火车北站内8道X号货位作业时，被凤泉区X村人王胜利的大货车挤到火车皮上致左大腿粉碎性骨折，后原告经多方治疗，但因愈合较差至今仍处于诊治中。原告因工致伤后行动不便，原告妻子多次向被告要求享受工伤待遇、签订劳动合同、补交社会保险事宜，被告却以各种理由拖延。原告向劳动部门申报工伤，因被告未与原告签订书面劳动合同，致使劳动部门无法受理工伤申报，原告也无法从社保机构享受工伤待遇。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告支付未与原告签定书面劳动合同的惩罚工资x元及医疗赔偿金4097.78元。2、被告支付原告各项工伤待遇x.13元。3、被告支付原告经济补偿金x元。庭审中，原告要求被告承担劳动鉴定费300元，退还风险抵押金200元。
被告天龙公司辩称：原告要求支付惩罚工资、医疗赔偿金、工伤保险待遇及经济补偿金均无事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。原告要求支付惩罚工资于法无据。双方就是否存在劳动关系问题，一直处于诉讼之中，直至2009年11月新乡市中级人民法院作出终审判决。被告并非有意不与原告签订书面劳动合同，因而不符合支付双倍惩罚工资的条件。原告依法不能享受工伤保险待遇。被告不认可原告为工伤，劳动和社会保障部门也未认定其为工伤。根据《河南省工伤保险条例》第三十四条规定，必须有工伤认定方能享受工伤保险待遇。劳动和社会保障部门因原告超过法定的时限提出申请而不予受理其工伤认定。对于不予受理认定，原告也未根据《工伤认定办法》第十九条的规定，通过法定的唯一救济途径复议或行政诉讼进行救济。工伤认定系劳动部门的法定职权，其他任何机关和单位均不能代替，该事实业经新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第X号判决所认定。原告要求支付经济补偿金缺乏事实依据。经济补偿金是在劳动合同终止或用人单位解除与职工的劳动关系时方能享受的，原告不符合条件。原告受到的伤害，已经得到肇事者的赔偿。原告不应得到双份赔偿。
原告向本院提交的证据材料有：1、新乡市第二人民医院住院病历2份、医疗票据7张、诊断证明3份、出院证1份，以证明原告因工受伤后治疗发生的费用，计款x.13元。2、新乡市劳动和社会保障局豫（新）工伤退字［2009］X号河南省工伤认定申请不予受理通知书、新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会新凤劳仲不字（2009）第X号不予受理案件通告书、河南省工伤职工劳动能力鉴定申请表各1份，以证明原告伤残等级，工伤因已超时效，劳动保障部门不予受理，该案已经仲裁前置程序。3、新乡市凤泉区人民法院（2008）凤民一初字第X号民事判决书和新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第X号民事判决书各1份，以证明原被告存在劳动关系，原告是工伤，经济补偿金按月工资1500元计算12个月。4、风险抵押金条1份，计款200元，劳动鉴定票据1份，计款300元，以证明被告应退还原告风险抵押金和承担劳动鉴定费。被告对原告提交的上述证据的质证意见是：1、对原告证据1中的2008年5月20日及2009年3月24日的医疗票据有异议，不能证明原告治疗何种病情，对其他证据的真实性无异议，原告要求支付医疗赔偿金没有法律依据。2、对原告证据2中的凤泉区劳动争议仲裁委员会不予受理案件通告书无异议；工伤认定不予受理通知书证实劳动部门并未认定原告为工伤，因此原告不能享受工伤保险待遇，根据《工伤认定办法》第十九条的规定，原告对不予受理如不服，只能提出复议或通过行政诉讼解决；工伤职工劳动能力鉴定申请表不合法，《工伤保险条例》第二十三条规定，申请劳动能力鉴定必须提交工伤认定决定书，而本案中劳动部门并未作出工伤认定，原告要求的一次性工伤补助金应按上一年月平均工资500元计，按每月1500元计算无依据，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金只能在劳动关系终止或解除的情况下才能享受，原告的工伤医疗费已有肇事者进行了赔偿，停工留薪期根据规定不能超过12个月，住院伙食补助按1天10元计算，护理费按规定的30%计算。3、对原告的2份判决书真实性无异议。终审判决认定工伤认定不是法院受理范围，经济补偿金是劳动关系终止或解除的情况下才能享受。4、对原告风险抵押金条无异议；对劳动鉴定票据真实性无异议，但认为不应由被告支付300元鉴定费，因原告非工伤，鉴定不合法。
被告天龙公司向本院提交的证据材料有：1、新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第X号民事判决书1份，以证明原被告双方是否存在劳动关系一直在诉讼中。2、事故处理方案1份，以证明原告受到的损害已得到肇事者赔偿。3、2006年1月至2006年7月的工资表1套，以证明原告的工资数额为每月平均500元。原告对被告提交的上述证据的质证意见是：1、对民事判决书的真实性无异议。2、事故处理方案是原告方签的字，出事后单位逼着原告签的协议，当时没钱看病，单位非让原告出院，对方和韩某理是亲戚，现和对方不说了，只和单位说事。3、工资表都是伪造的，原告领工资都有签字，原告所在组有10个人，原告是组长兼会计，所有领的工资都是原告签字，要求单位提交工作单，证明原告的工资数额。证明工资的东西有4样：1、汽车工作表；2、火车工作表；3、工作单；4、组长补助按全组总工资的1％提成；5、还有部分现金，标准不一样。这个在工作单中可显示.实际上原告还有福利。原告和别的员工一样。
本院依职权调取2010年1月21日对赵某某工资对账情况记录1份、被告天龙公司2005年8月至12月、2006年1月至7月份工资表1套，以此证明案件相关事实。原告对以上证据的意见是：对账情况记录只算了火车装卸抽成，没有算汽车装卸抽成及加班费。加班费数额按原告所在组的人数平均分配。原告一个月的工资总额是本月工资加上加班费。2005年8月份加上1.7元；9月份加上6.6元；11月份加上8.4元；12月份加上18.4元。以上4个月的加班费总数除以5个月（2005年8月—12月）等于7元，每月工资应加上加班费7元。原告汽车装卸抽成情况：2005年8月应抽取21.65元；9月份应抽取29.69元；10月份应抽取19.04元；11月份应抽取29.69元。以上4个月汽车装卸抽成为87.13元，平均每月为21.78元。原告每月平均工资应为1117.98元+7元+21.78元=1146.76元。被告天龙公司对工资表及对账情况记录均无异议，认为原告的加班费不应计入平均工资内，原告不存在汽车装卸抽成。
经庭审质证，对本案证据分析认定如下：1、原告提交新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会新凤劳仲不字（2009）第X号不予受理案件通告书，说明本案已经劳动仲裁前置程序。2、新乡市凤泉区人民法院（2008）凤民一初字第X号民事判决书和新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第X号民事判决书系生效的法律文书，予以确认。3、本院依职权调取的赵某某工资对账情况记录，原告本人签字予以认可，被告天龙公司没有异议，予以确认。原告对本院调取被告天龙公司工资表的真实性不持异议，对被告天龙公司工资表的真实性予以确认。4、原被告对风险抵押金条均无异议，予以确认。4、被告对新乡市第二人民医院两份住院收费票据、2009年3月2日和2009年3月10日门诊收费票据、住院病历、诊断证明、出院证、劳动鉴定票据的真实性无异议，对以上证据的真实性予以确认。5、原告提交的2008年5月20日的医疗票据与新乡市第二人民医院同日出具的急诊诊断证明书能够相互印证，原告提交的2009年3月24日的医疗票据与2009年3月9日至3月19日的住院病历显示的出院医嘱能够相互印证，以上2份医疗票据能够证明原告的治疗情况，被告天龙公司虽有异议，但未提交相反证据反驳，故对以上2份医疗票据予以确认。6、工伤认定不予受理通知书和河南省工伤职工劳动能力鉴定申请表，被告有异议，但未提交相反证据反驳，该两份证据客观真实，与本案有关联性，予以确认。7、被告提交的事故处理方案，原告对其真实性不持异议，对该证据的真实性予以确认。8、被告提交的工资表，原告有异议，该工资表虽没有原告签字，但与本院依职权调取的赵某某工资对账情况记录相印证，故予以确认。
根据上述有效证据及原、被告无争议事实，可以认定以下案件事实：1992年9月，原告到被告单位从事装卸岗位工作。2006年7月28日，原告在工作期间被凤泉区X村人王胜利的大货车挤到火车皮上致左大腿粉碎性骨折，于2006年7月28日至2006年8月15日在新乡市第二人民医院住院，诊断为：“1、左股骨中下段开放性粉碎性骨折。2、左大腿挤压伤”。2006年7月28日原告受伤后，被告一直未向劳动部门申请工伤认定。2006年8月16日原告爱人薛某某与王胜利签订事故处理方案，由王胜利赔偿赵某某x元。原告自参加工作后，被告未为原告参加社会保险。2008年6月8日原告向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求与被告签订无固定期限的劳动合同并安排原告适当的工作岗位，由被告为其缴纳社会保险费用。新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书后，原告不服，向本院提起诉讼。本院于2008年11月26日作出（2008）凤民一初字第X号民事判决，判决：一、限被告天龙公司于本判决生效后十日内为原告赵某某办理养老、医疗、失业三项社会保险手续，并缴纳自1992年9月至今的养老、医疗、失业保险费（具体缴纳数额以当地社会保险经办机构计算的数额为准）。二、天龙公司于本判决生效后十日内与原告赵某某签订无固定期限的劳动合同，并安排原告适当的工作岗位。被告天龙公司不服提起上诉，新乡市中级人民法院于2009年7月22日作出（2009）新中民一终字第X号民事判决维持本院（2008）凤民一初字第X号民事判决。原告于2009年3月9日至2009年3月19日在新乡市第二人民医院住院，诊断为：“左股骨陈旧性骨折”。2009年8月13日原告经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级。原告于2009年10月26日向新乡市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，新乡市劳动和社会保障局于同日以“超过法定时限提出申请”为由作出豫（新）工伤退字［2009］X号河南省工伤认定申请不予受理通知书。原告于2009年11月20日向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会于同日以“因超时效，市劳动行政部门未认定工伤”为由作出新凤劳仲不字（2009）第X号不予受理案件通告书。原告于2009年12月3日诉至法院。本案审理过程中，原被告均认可原告受伤前月平均工资为1117.98元。
本院认为，原告自1992年9月起在被告单位工作，原被告之间存在事实劳动关系，原告受被告的安排，在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，应由被告公司承担申请工伤认定的义务。根据《工伤保险条例》第十七条第四款的规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”因被告天龙公司未在法定时限内提出工伤认定申请，应承担相应的责任。原告于2009年10月26日向新乡市劳动和社会保障局提出工伤认定申请时，被告知“超过法定时限提出申请”不予受理。原告超出规定时间提出工伤认定申请，只是不再适用工伤认定的行政程序，并不能因此剥夺原告作为劳动者应当享有和获得工伤赔偿的权利。原告赵某某在2009年8月13日已经新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级，被告天龙公司作为用人单位，按照《工伤保险条例》规定负有支付原告工伤待遇各项费用的法定义务。原告应当享受的工伤待遇为：（1）医疗费用为x.13元。（2）停工留薪期工资，因被告没有在法定期间申请工伤认定，导致劳动能力鉴定委员会不予确认原告的停工留薪期时间，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期一般不超过12月，结合原告的伤残等级情况及住院治疗情况，确认原告的停工留薪期为8个月(自2006年7月28日起至2007年3月27日)，故被告应赔偿原告停工留薪期工资1117.98元/月×8个月=8943.84元。（3）住院期间的伙食补助费，《工伤保险条例》第二十九条规定“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费”，原告住院天数为28天，按照当地住院伙食补助费10元/天的标准计算为：10元/天×28天×70%=196元。（4）住院治疗及停工留薪期间的护理费，确定原告护理费以两次住院治疗医院的意见为基础，参照原告赵某某的伤残等级酌情考虑，根据《工伤保险条例》第三十一条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，酌情认定原告赵某某享受的护理期间为8个月，原告要求护理费600元/月的标准符合当地实际。原告护理费计算为600元/月×8个月=4800元。伤残评定后的生活护理费，因新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定原告护理等级为无级，故原告要求超出8个月的生活护理费部分不予支持。（5）一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，七级伤残的一次性伤残补助金为12个月的本人工资，原告一次性伤残补助金标准为：1117.98元/月×12个月=x.76元。（6）一次性医疗补助金和伤残就业补助金，根据《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，受伤职工提出解除劳动合同的可以获得一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金，对七级伤残的，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金为十二个月，一次性伤残就业补助金为三十六个月，按统筹地区X乡市2008年城镇单位在岗职工年平均工资x元计算，原告一次性工伤医疗补助金为x元÷12个月×12个月=x元，原告一次性伤残就业补助金为x元÷12个月×36个月=x元。（7）劳动鉴定费为300元。以上费用合计x.73元。
原告要求被告支付未与原告签订书面劳动合同的惩罚工资x元及相当于医疗费用２５％的赔偿费用医疗赔偿金4097.78元。原告停工留薪期满后，被告天龙公司未安排原告合适的工作，原告赵某某亦未提供正常劳动，但由于双方劳动关系依然存在，被告天龙公司应支付原告必要的生活费用。参照《新乡市劳动和社会保障局、新乡市财政局关于调整我市国有企业下岗职工基本生活费标准的通知》（新劳社就业〔2003〕X号）之规定，被告自2007年4月起支付原告最低生活费，每月250元。2009年11月20日原告提起劳动仲裁要求被告天龙公司赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，视为原告要求与被告终止劳动关系。故被告天龙公司应支付原告2007年4月至2009年11月共32个月的生活费，为250元×32个月=8000元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”原告在被告天龙公司连续工作已满十年，其2008年6月8日提起劳动仲裁要求与被告天龙公司签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，被告天龙公司应当与其签订无固定期限劳动合同，但被告天龙公司一直未与原告订立无固定期限劳动合同。参照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告不与原告订立无固定期限劳动合同，应自2008年6月8日起至2009年11月20日向原告每月支付二倍的生活费的差额250元×18个月=4500元。被告天龙公司未与原告签订劳动合同，按照劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第一款第（三）项的规定，还应支付相当于医疗费用２５％的赔偿费用，为x.13元×25%=4097.78元。被告收取原告风险抵押金200元应予退还。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”原告解除劳动合同符合该条规定第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，年满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“本条所指的工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据上述法律规定，原告自1992年9月在被告天龙公司工作，原告要求被告天龙公司支付12个月的经济补偿金应予支持，为1117.98元/月×12个月=x.76元。被告天龙公司提出原告受伤害已经得到肇事者的赔偿，原告不应得到双份赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系，劳动者享有工伤保险赔偿请求权；受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因原告先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。故对被告天龙公司的抗辩主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《工伤保险条例》第十七条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、解除原告赵某某与被告新乡市天龙装卸有限公司的劳动关系。
二、被告新乡市天龙装卸有限公司赔偿原告赵某某各项工伤保险待遇费用x.73元。
三、被告新乡市天龙装卸有限公司给付原告赵某某生活费8000元；给付原告赵某某二倍生活费的差额4500元；给付原告赵某某医疗赔偿金4097.78元；给付原告赵某某经济补偿金x.76元；返还原告赵某某风险抵押金200元。
四、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。
上述二、三项判决给付金钱义务数额合计x.27元限被告新乡市天龙装卸公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告新乡市天龙装卸公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。
审判长李新民
审判员李树全
代理审判员尚明军
二0一0年五月二十六日
书记员沈晨
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