上诉人（原审被告）安阳市旺联建筑装饰工程某司。
法定代表人韩某。
委托代理人赵某某。
委托代理人张某某。
被上诉人（原审原告）姚某，男。
委托代理人程某某。
委托代理人陈某某。
上诉人安阳市旺联建筑装饰工程某司（以下简称旺联建筑公司）因与被上诉人姚某承包合同纠纷一案，不服河南省安阳市X区人民法院（2004）北民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人旺联建筑公司的委托代理人赵某某、张某某，被上诉人姚某的委托代理人程某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1995年10月，原告与被告签订了一份承包合同，合同约定：原告承包被告的工程某，是被告的下属经营单位之一，以大包干的形式承包，实行独立核算，自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任；被告向原告提供门面房七间、部分机械设备，有偿提供流动资金10万元；承包结束后，原告应如数归还被告，机械设备按规定提取折旧费，流动资金按当年银行贷款利率支付利息；无论原告盈亏，都要向被告交纳定额利润，第某年3万元，第某年4万元；原告如需建筑专用发票，必须到被告处开据，并按规定交纳管理费；被告承建的工程，在同等价格的前提下，优先安排原告施工，原告要尽力尽责，高质量完成被告委托的工程；承包期限为两年。1995年10月至1997年10月，被告承接了安阳市财某局办公楼接层装修改造工程，被告按承包合同约定安排姚某对部分工程某行了施工；被告还安排姚某对安阳市南关华府园1#楼铝合金门窗装修工程、安阳市财某公室装修工程、濮阳市食品公司（讲师团）二套住宅房装修工程、洹北小区东X楼一套住宅装修工程、洹北小区以及其他零星装修工程某行了施工；原告按施工要求完成了被告安排的这些工程，其中，安阳市华府园1#楼住宅楼门窗工程某优良工程。
1998年5月，旺联建筑公司因与姚某、何玲承包合同纠纷一案，向我院提起诉讼，要求姚某返还流动资金10万元及利息x元，支付利润x元，返还借款x.75元及利息x元，返还机械设备折款7410元及折旧费1420元，支付房屋租赁费及水电7500元、“五大员”培训费3040元、养老保险金2377.66元、垫付给杨某华的工资3900元、大票税金管理费x元。1998年12月3日，姚某提出反诉：认为旺联建筑公司应支付姚某工程某105万元，由于旺联建筑公司未支付，才造成姚某未支付旺联建筑公司部分款项。我院于2003年8月22日通知姚某交纳反诉费，因姚某未在规定的时间内预交反诉费，我院对姚某的反诉按撤诉处理。诉讼期间，旺联建筑公司申请对姚某承包期间安阳市旺联建筑装饰工程某司装饰工程某的账目进行审计，依法调取了安阳市旺联建筑装饰工程某司装饰工程某的账目，委托原安阳市X区审计师事务所进行审计，并形成了审计报告[（1998）审字第X号]。审计报告显示原告在承包期间与被告有x.75元的应付款。我院经审理认为，旺联建筑公司与姚某签订的承包合同是有效的，姚某应按合同约定和审计报告向旺联建筑公司支付利润x元、流动资金l0万元及利息（按合同约定的银行贷款利率从1995年10月9日计算至付清之日止）、机械设备折款7410元及折旧费1420元，并应返还借款x.75元、旺联建筑公司垫付给杨某华的工资3900元，但应扣除姚某垫付的内蒙工程某5万元、华清池工程某2.5万元。
2004年6月15日，姚某与旺联建筑公司拖欠工程某纠纷一案，我院受理后，依法调取了安阳市财某局向旺联建筑公司出具的审核意见书及各单项清单；调查了当时被告的预算员牛现芳，牛现芳对安阳市财某局工程某了决算，并在该决算书上标明有姚某的字样；调查了安阳市商业网点开发公司预算员侯先平，侯先平在旺联建筑公司原经理张某某的授权下，对姚某负责施工的华府园铝合金工程、公司零星工程、财某、旺联公司安排有关零星工程某了决算，并对姚某装饰工程某行了汇总：华府园1#楼铝合金门窗x.94元，财某局装修x.03元，旺联公司零星工程3043元、财某x.02元、旺联公司安排有关零星工程x.4元。我院委托安阳市四方会计师事务所对姚某负责施工的安阳市财某局工程某华府园铝合金工程某工程某及工程某价进行了鉴定。安阳市财某局工程某结算造价为x.32元，扣除3.413％的税金后为x.56元；华府园铝合金工程某铝合金壁厚1.2cm计算，结算造价为x.01元，扣除3.413％税金后为x.99元。上述工程某不考虑原料供应情况。依据2003年被告编制的工程某算书，被告供应原材料款为675.45元；依据审计报告，被告给付原告各种款为x.75元，依据（1998）北民一初字第X号民事判决书，扣除流动资金x元和借款x.75元，被告给付原告工程某共计x元。
原审认为，旺联建筑公司与姚某签订有承包合同，在承包合同履行期间，姚某参与了安阳市财某局的装修施工，对这一事实，原、被告均予以认可，且原、被告均针对财某局装修施工做了决算报告。姚某主张财某局装修其共完成工程某资x.65元，对该主张，姚某负有举证责任。姚某虽未提供施工现场记录，但被告的预算员牛现芳所做的工程某算表明确载明系姚某所做，且称工程某算表的依据是被告的记录。虽然被告辩称该预算表是针对财某局所做，且该预算表是以姚某为主的多个工程某共同完成的，但被告针对自己的主张不能提供证据予以证明，故本院对被告的辩称不予采信。牛现芳所做的工程某算表明确记载了姚某所做财某局装修工程某各分项及详细工作量。本院调取的安阳市财某局向旺联建筑公司出具的审核意见书，虽然安阳市财某局与被告之间的工程某未结算清，但并不影响该审核意见书中各分项工程某的真实性。故本院依据牛现芳所做的工程某算表、安阳市财某局所做的审核意见书及被告所编制的姚某施工6项工程某计总费用为x.37元的建筑安装工程某算书，委托安阳市四方会计师事务所对姚某所做工程某认工程某并鉴定工程某价。
关于南关华府园1#楼铝合金门窗装修工程，虽然侯先平称系现场测量尺寸后计算得来的，但原、被告对如何结算工程某有异议，故本院委托安阳市四方会计师事务所对南关华府园1#楼铝合金门窗装修工程某工程某价进行鉴定。因铝合金门窗壁厚无法确定，优良工程某求壁厚必须达到1.2mm，故应按壁厚1.2mm来鉴定工程某价。
原告按被告施工要求完成的安阳市财某公室装修工程、濮阳市食品公司（讲师团）二套住宅房装修工程、洹北小区东X楼一套住宅装修工程、洹北小区以及其他零星装修工程，由于其工程某及工程某价无法进行鉴定，应按安阳市商业网点开发公司原预算员侯先平出据的姚某装饰工程某总中的金额计算工程某。
对于被告辩称姚某施工全部使用被告提供的材料和设备，所有的材料款都是被告的，被告提供技术人员，姚某只是被告的工作人员；因被告所编制的姚某施工建筑安装工程某算书中，仅显示被告供应原材料金额为675.45元，且姚某使用被告机械设备也是有偿使用，被告垫付给姚某会计杨某华的工资也在我院（1998）北民一初字第24l号民事判决中判决由姚某支付；并且被告针对自己的主张不能提供有效证据予以证明，故本院不予采信。
综上，安阳市财某局办公楼装修工程某程某价为x.56元;南关华府园1#楼铝合金门窗工程某程某价为x.99元；其他工程某工程某x.42元。刨除被告供应原材料价款675.4元。被告应给付原告的工程某金额为x.52元。被告已给付原告工程某x元，仍欠原告工程某x.52元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条、《中华人民共和国合同法》第某条、第某、第某三条、第某十五条、第某百零七条、第某百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程某工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条、第某六条、第某七条、第某八条、第某九、第某十三条的规定，判决：一、被告安阳市旺联建筑装饰工程某司于判决生效后十日内给付原告姚某工程某x.52元及违约金（按照中国人民银行同期借款利率从1998年3月3日计算至判决书生效之日止）；二、驳回原告姚某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由原告姚某负担5000元，被告安阳市旺联建筑装饰工程某司负担7000元；鉴定费x元，由原告姚某负担5000元，被告安阳市旺联建筑装饰工程某司负担5000元。
宣判后，旺联建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、原审法院判决认定安阳市南关华府园1#住宅楼门窗工程某优良工程，并依此推定被上诉人所完成的华府园工程某铝合金壁厚1.2mm计算，结算造价为x.01元，属证据不足，进入诉讼程某后，上诉人已现场测量过，被上诉人完成的华府园工程某合金门窗材质为0.9mm。2、原审法院将被上诉人所完成的华府园铝合金工程某安阳市财某局办公楼工程某总造价仅扣除税金后，判决全部由上诉人支付被上诉人错误。此两项工作中，按鉴定报告书结算造价，应扣减管理费、离某休待业费、其他费用、计划利润、财某费用、土地使用税、包干系数、税金共计x.81元。3、原审法院判决认定因被告所编制的姚某建筑安装工程某算书中，仅显示被告供应原材料金额为657.45元，故仅刨除被告供应原材料价款657.45元，与当庭法院查明的事实不符。4、原审法院在被上诉人认可已收到工程某54万元（应为x.75元）的情况下，认定被上诉人收到上诉人款为x元，显属认定事实错误。二、司法鉴定报告工作量未经双方确认，采取定额标准有争议。1、被上诉人所做工程某1995年结束，1996年与财某局工程某算，在工程某算时多次多方找被上诉人与其个人结算工程某，而被上诉人始终未到公司进行工程某结算，不得已我公司对被上诉人所作工程某进行了结算（参照我公司财某已给被上诉人的工程某数量，基本持平的原则），上报财某局进行了工程某算。2、被上诉人提供的工程某价司法鉴定报告中的财某局工程某，并不是经三方实际测量确认的，而是北关区法院强行指定的工作量，我公司从未认可。三、原审法院适用法律错误。请求二审法院依法查清事实后改判或发回重审。
姚某答辩称，1、原审认定事实清楚，证据确实充分；2、司法鉴定报告工作量确认事实清楚，依据充分；3、原审法律适用正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，根据四方建鉴（2007）X号工程某价司法鉴定报告查明，安阳市财某局办公楼装修工程某管、离某、待业、其他费用为x.06元，土地使用税为3945.82元；华府园X号楼铝合金工程某管、离某、待业、其他费用为9281.01元，土地使用税为1716.0元，上述费用合计x.9元。二审查明的其它事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人旺联建筑公司与被上诉人姚某于1995年10月9日签订一份承包合同，约定被上诉人姚某以大包干的形式承包上诉人旺联建筑公司的工程某，并约定承包后的工程某自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担民事责任，无论盈亏，都向旺联建筑公司交纳定额利润等。1995年10月至1997年10月，上诉人旺联建筑公司按承包合同的约定安排了被上诉人姚某对安阳市财某局办公楼接层装修改造工程、安阳市南关华府园1＃楼铝合金装修工程、安阳市财某公室装修工程、濮阳市飞品公司二套住宅房装修工程、洹北小区东楼一套住宅装修工程、洹北小区及其他零星装修工程某行了施工，双方因工程某结算发生纠纷。现上诉人主张原审认定事实不清，证据不足。因上诉人称本案进入诉讼程某后，其已对被上诉人完成的华府园工程某合金门窗材料现场测量过，测得铝合金壁厚为0.9mm，但原审及二审中上诉人均未提供相关证据证明自己的主张，且上诉人作为该项工程某承包方，有能力且有责任针对双方争议的铝合金门窗规格尺寸提供该工程某施工图纸及变更资料，上诉人原审及二审均未提供相关资料。又因该住宅楼中均已住有居民，原审委托的鉴定部门已未能对铝合金门窗材料厚度进行鉴定，现该工程某完工14年之久，即使委托鉴定测得的铝合金门窗材质的厚度，也不能真实地反映当时使用的铝合金材质的厚度，故原审法院根据鉴定部门提供铝合金材质壁厚的两个数据，按照“优良工程”的要求，认定华府园铝合金门窗壁厚为1.2mm并无不当。上诉人申请对华府园X号楼工程某合金窗壁厚重新鉴定，不予准许。
因上诉人于原审及二审中均未提供被上诉人施工中收到上诉人施工材料的有效证据，且被上诉人使用上诉人机械设备为有偿使用，该笔机械设备使用费已于北关区人民法院（1998）北民一初字第X号民事判决中判决由被上诉人支付，故原审从上诉人编制的被上诉人建筑安装工程某算书中仅显示上诉人供应被上诉人原材料金额为657.45元予以认定并无不当。因原审已查明上诉人实际支付被上诉人借款、预付工程某合计为x.75元，安阳市X区人民法院（1998）北民一初字第X号民事判决已经判决被上诉人给付上诉人借款x.75元，该借款应当从上诉人给付被上诉人借款、预付款合计x.75元中扣除，余款x元才是上诉人支付给被上诉人的工程某，故原审认定被上诉人收到上诉人工程某x元并无不当。故上诉人关于原审认定事实不清，证据不足的主张，理由不充分，不能成立。因牛现芳是上诉人的预算员，且称工程某算表的依据是上诉人的记录，而该工程某算表已明确记载了被上诉人所做的财某局装修工程某分项及详细工作量；原审法院调取的安阳市财某局向上诉人出具的审核意见书，虽然安阳市财某局与上诉人之间的工程某尚未结算清，但并不影响该审核意见书中各分项工程某的真实性，因此，在双方未约定各项工程某算方式的情况下，原审法院依据牛现芳所做的工程某算表、安阳市财某局所做的审核意见及上诉人所编制的被上诉人6项工程某建筑安装工程某算书，委托鉴定部门对被上诉人所做工程某认工程某并鉴定工程某价并无不妥，故上诉人关于原审司法鉴定报告工作量未经双方确认，采取定额标准有争议的主张不能成立。因被上诉人承包的是上诉人的工程某，在上诉人的安排下完成部分工程，因此，本院认为计算工程某价结算中的企管、离某、待业、其它费用及土地使用税应由作为企业的上诉人享有，原审将上述费用计算为被上诉人应得的工程某欠当。安阳市财某局办公楼装修工程某管、离某、待业、其他费用为x.06元，土地使用税为3945.82元；华府园X号楼铝合金工程某管、离某、待业、其他费用为9281.01元，土地使用税为1716.0元，上述费用合计x.9元应从被上诉人的工程某中中扣除。上诉人关于原审法院适用法律错误的主张，理由亦不能成立。综上，原审认定事实不清楚，判决结果欠当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市X区人民法院（2004）北民一初字第X号民事判决第某项；
二、变更河南省安阳市X区人民法院（2004）北民一初字第X号民事判决第某项为：上诉人安阳市旺联建筑装饰公司于本判决生效后十日内给付被上诉人姚某工程某x.62元及违约金（按照中国人民银行同期借款利率从1998年3月3日计算至判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由上诉人安阳市旺联建筑装饰工程某司负担7000元，被上诉人姚某负担5000元；鉴定费x元，由上诉人安阳市旺联建筑装饰工程某司负担5000元，被上诉人姚某负担5000元；二审案件受理费7000元，由上诉人安阳市旺联建筑装饰工程某司负担6160元，被上诉人姚某负担840元。
本判决为终审判决。
审判长郭鲁训
审判员武丽霞
代理审判员魏文联
二○一一年五月十六日
书记员华姗
安法网X号
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